חטיבת ההגבלים העסקיים במשרד המשפטים האמריקאי (DOJ), יחד עם תובעים ראשיים של מספר מדינות כגון וירג'יניה, קליפורניה, קונטיקט, קולורדו, ניו יורק, ניו ג'רזי ומדינות נוספות, הגישו בימים האחרונים תביעת הגבלים עסקיים כנגד חברת גוגל.
התביעה שהוגשה בבית המשפט בווירג'יניה עוסקת במונופוליזציה של גוגל במוצרים טכנולוגיים לפרסום דיגיטלי. מדובר בתביעה נוספת שהממשל האמריקאי מגיש כנגד גוגל והוא מצטרף לתביעה אחרת שהוגשה במהלך שנת 2020 בנוגע למעמדה של גוגל בשוק הפרסום המחופש.
לטענת התביעה, גוגל השתלטה על שוק הפרסום הדיגיטלי באמצעות רכישה של גופים שהביאו לדומיננטיות מוחלטת שלה, הן בצד ההיצע של שטחי הפרסום הדיגיטליים (הנמצאים אצל אתרי תוכן שונים) באמצעות מערכת "דאבל קליק" והן בצד הביקוש לשטחי פרסום דיגיטליים (מפרסמים קטנים וגדולים) באמצעות מערכות google ads ו-display and video 360. בנוסף, גוגל מחזיקה בבעלותה גם את בורסת הפרסום הגדולה ביותר לפרסום דיגיטלי – Ad Exchange, אשר אליה המערכות השונות של גוגל (מצד ההיצע והביקוש) מזרימות את ההצעות השונות של המפרסמים ואתרי התוכן.
לטענת התביעה, השליטה של גוגל בכל שרשרת ה"ייצור" למכירת פרסום דיגיטלי, ונתחי השוק הגבוהים של גוגל בכל אחד מהשווקים מביאה לפגיעה בתחרות. עוד היא טוענת, כי גוגל מנצלת את כוח השוק ורוכשת מתחרים פוטנציאליים, כופה על השחקנים להשתמש במערכות שלה, משתמשת במערכות השונות כדי לפגוע בבורסות פרסום המתחרות בבורסת הפרסום של גוגל ומשתמשת במניפולציות שונות כדי להשיג את השליטה בכל תהליך הרכש של הפרסום הדיגיטלי, תוך העלאת עלויות למתחרים בכל מקטע.
במסגרת התביעה נדרשת גוגל לפרק את האחיזה שלה בשוק הפרסום הדיגיטלי באמצעות מכירת נכסים. בנוסף, התביעה גם תובעת את גוגל בגין נזקים כספיים שנגרמו לסוכנויות מדינתיות שונות כתוצאה מהתנהלותה האנטי תחרותית של גוגל.
תוצאה אפשרית של קבלת התביעה היא בכפייה על גוגל למכור את דאבל קליק. גוגל רכשה את דאבל קליק בשנת 2008 בכ-3 מיליארד דולר. המיזוג עורר חששות תחרותיים אצל רשות התחרות האמריקאית כמו גם זאת האירופאית, אולם לאחר בדיקה מעמיקה שארכה חודשים רבים המיזוג אושר הן בארה"ב והן באירופה. המשמעות כעת היא שלמעשה התביעה מנסה להחזיר את הגלגל לאחור ולומר: טעינו ככל הנראה בבדיקה בשנת 2008, הרכישה הזאת הביאה לפגיעה בתחרות ועכשיו על גוגל למכור את דאבל קליק.
המשמעות האפשרית של החלטה כזאת היא פגיעה בוודאות העסקית של מיזוגים, אף לאחר שהם מאושרים. גוגל רכשה את דאבל קליק בשנת 2008 לאחר שהמיזוג נבחן בקפידה על ידי רשויות התחרות. לאחר אישור המיזוג, היא פיתחה תוכניות עסקיות שונות, ביצעה מיזוגים נוספים ופעלה מתוך הסתמכות על החלטת הרשויות לאשר את מיזוג דאבל קליק. כעת, אם יוחלט שהיא מחויבת למכור את דאבל קליק, גוגל נפגעת לא רק מעצם המכירה, אלא מכל ההסתמכות שהייתה לה על קיומה של דאבל קליק כחלק מגוגל.
מנגד, ניתן לטעון כי לעיתים הפגיעה בתחרות היא כה חמורה, כך שאין סעד שיכול להקהות את הפגיעה בתחרות מלבד חיוב הגוף המונופוליסטי במכירת חלק מנכסיו, על אף שרכישת הנכסים אושרה מלכתחילה על ידי הרשות.
באשר להשלכות האפשריות של התביעה כנגד גוגל על ישראל, ניתן להתייחס לשתי זוויות שונות: לבית הדין לתחרות יש סמכות (לאחר פנייה של הממונה על התחרות) להורות למונופול למכור נכס שבידו (סעיף 30א לחוק התחרות) וכן להורות במקרים מיוחדים על הפרדת מונופול לשני תאגידים עסקיים נפרדים או יותר (סעיף 31 לחוק התחרות). עד היום, בית הדין לא נדרש לדון בבקשות מעין אלה, אולם ייתכן מאד שאם בעניין גוגל בית המשפט יאלץ את גוגל למכור נכס שבבעלותה, הדבר יפתח פתח גם לפניית הממונה על התחרות לבית הדין במקרים שייראו לו מתאימים.
זווית נוספת שאינה קשורה ישירות למקרה גוגל, נוגעת לכך שבמקרים בהם קיימות בעיות תחרותיות, הדרך היעילה לפתור אותן היא באמצעות תנאים מבניים ולא תנאים התנהגותיים. רשות התחרות הישראלית אימצה בשנים האחרונות את קו המחשבה הזה בכל הנוגע לאישור מיזוג בתנאים. בעוד שבעבר הרשות נהגה להטיל תנאים התנהגותיים שונים כתנאי לאישור מיזוג, הרי שכיום במקום בו הרשות חושבת שניתן לרפא את החששות מהמיזוג באמצעות תנאים, היא תקבע תנאים מבניים.
כך למשל באישור המיזוג בין בנק איגוד לבנק מזרחי, התנאי לאישור המיזוג היה מכירת תיק האשראי ליהלומים של בנק איגוד לגורם שלישי. במיזוג בין רשתות המזון המתמחות במגזר החרדי, נאלצה אחת הרשתות למכור מספר חנויות שלה לצד שלישי בלתי קשור כתנאי לאישור המיזוג. כדי לוודא שהמכירה מתבצעת, המיזוגים מותנים בדרך כלל בתנאים מסוג fix it first, כך שהמיזוג לא יכול להתבצע עד שהמכירה מבוצעת בפועל.
נצטרך כמובן לראות איך התביעה תתקדם והאם היא תתקבל, אבל אין ספק שעצם הגשת התביעה כנגד גוגל מהווה עליית מדרגה בכל הנוגע לכוונות הממשל האמריקאי לפרק מונופולים ולהחמיר את האכיפה והפעילות בתחום ההגבלים העסקיים. מכירה כפויה של נכסים על ידי גוגל, במקרה של הפסד במשפט, עשויה לעודד גם את רשות התחרות הישראלית לפנות לבית הדין לתחרות ולהורות במקרים המתאימים על מכירת נכס על ידי מונופול או הפרדת מונופול לשני תאגידים עסקיים שונים. יהיה מעניין לעקוב לאחר המשפט בארה"ב ולבחון את השפעתו האפשרית גם על הנעשה בישראל.
הכותב שותף בפירמת עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות' ועומד בראש תחום תחרות והגבלים עסקיים