הקו המחבר בין תשובתה של היועמ"שית לבג"ץ בעניין חוק הנבצרות שהוגשה אתמול (שלישי) לעתירות נגד ההחלטה על ביטול עילת הסבירות הוא ששניהם עוסקים בתיקונים לחוקי יסוד, ולא בחוקים רגילים, ולכן בג"ץ כמעט לא מתערב בהם. ראש הממשלה נתניהו טען בתשובתו לעתירה בעניין חוק הנבצרות שלבג"ץ אין בכלל סמכות לדון בחוקי יסוד. באילו מקרים בג"ץ יתערב בחוקי יסוד? והאם זה יכול לקרות בעניין הנבצרות או הסבירות? N12 עושים סדר.
"שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת"
היועצת המשפטית לממשלה השתמשה בתשובתה לעתירה במושג משפטי לא קליט במיוחד. היא טענה שתיקון חוק יסוד בעניין הנבצרות עולה לכדי "שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת".
בשפה יותר פשוטה, המשמעות היא שלדעתה "חוק הנבצרות" אינו מתאים להיות חלק מחוקי היסוד, כי לא מדובר כאן בתיקון עקרוני, אלא בצורך פרסונלי שנועד לסייע לראש הממשלה נתניהו ספציפית. לכן, היא אומרת שמדובר ב"שימוש לרעה" בסמכות של הכנסת להעביר חוקי יסוד. ראש הממשלה בנימין נתניהו טען באמצעות באי כוחו כי "אסור להתערב בחוקי יסוד".
מדובר בטענה שכבר התקבלה בעבר. בג"ץ כבר הכיר בדוקטרינה הזו שמכונה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" וקיבל שתי עתירות נגד תיקון לחוק יסוד. המקרה האחרון שבו זה קרה היה בעתירות שהוגשו נגד "פשרת האוזר". ההבדל הוא שבאותה הזדמנות היה מדובר בתיקון זמני לחוק יסוד, והוא ממילא פקע לפני פסק הדין, כך שבפועל התיקון לא בוטל.
>> להאזנה לכל הפרקים של "אחד ביום" לחצו כאן
"תיקון חוקתי שאינו חוקתי"
המצב לגבי ביטול עילת הסבירות הוא שונה. אמנם חלק מהעותרים כן טענו שמדובר ב"שימוש לרעה בסמכות המכוננת", אבל במקרה הזה הטענה הרבה יותר מורכבת. הסיבה היא שביטול עילת הסבירות הוא שינוי עקרוני, ולא נראה שהוא מתקשר ישירות דווקא למצב של אדם ספציפי.
לכן, על פניו נראה שהעתירות בעניין דומות פחות לעתירות בעניין "פשרת האוזר", אלא דומות יותר לעתירות נגד חוק הלאום. גם שם מדובר היה בחוק יסוד עקרוני, אבל העותרים טענו שהוא פוגע בזהות הדמוקרטית של המדינה. כלומר, הם ביקשו לפסול חוק יסוד בגלל התוכן עצמו.
בג"ץ מעולם לא קיבל עתירה שבה נשמעה טענה דומה, טענה שמכונה בשפה משפטית "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". גם בעניין חוק הלאום בג"ץ דחה את העתירות, אך נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ציינה שבמקרים קיצוניים תיתכן שחוק יסוד ייפסל בשל טענה דומה, אם הוא יסתור את הגרעין של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
העותרים יטענו שביטול עילת הסבירות סותר את הזהות הדמוקרטית של המדינה, בשל הפגיעה בהפרדת הרשויות וביכולת של הרשות השופטת לבקר את הרשות המבצעת.
פרשנות במקום פסילה
אחרים יטענו שזו טענה מרחיקת לכת, ושבג"ץ לא יכול לקבוע שביטול עילת הסבירות פוגע בזהות הדמוקרטית של המדינה עד כדי כך שזו תהיה הפעם הראשונה שמתקבלת טענה כזאת נגד חוק יסוד. לכן, תיתכן גם אפשרות נוספת. יכול להיות שבג"ץ יעדיף לא לפסול בפועל את החוק, אלא להשתמש בכלים אחרים - בפרשנות.
זה בדיוק מה שקרה בעתירות נגד חוק הלאום. בג"ץ דחה את העתירות, אבל קבע שיש לפחות לפרש את חוק הלאום באופן שיעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד הקיימים, ובכך לא יפגע בזכויות שמעוגנות בהם.
לגבי ביטול הסבירות - אפשרות אחת היא שבג"ץ יפרש את החוק עצמו יותר בצמצום, ויעקר חלקים ממנו מתוכן. אפשרות אחרת היא שעם הזמן בג"ץ ירחיב את השימוש בעילות אחרות, ובכך ימלא את החסר ויגדיל את ארגז הכלים שלו גם בלי עילת הסבירות.