התחקיר בכלכליסט על כך שהמשטרה חדרה לטלפונים של אזרחים באמצעות תוכנת ריגול של חברת הסייבר NSO הצית את הדיון הציבורי סביב נושא האזנות הסתר שהמשטרה מבצעת כחלק ממלחמתה בפשיעה. האם החוק מתיר למשטרה לרגל אחרינו ולשאוב את המידע מהסלולרי האישי? ומי מפקח על כך שלא ייעשה שימוש לרעה במידע? שאלנו את המומחים.
האם החוק מאפשר שימוש בתוכנות ריגול לצורך מאבק בפשיעה?
"חוק האזנת סתר נועד להסדיר האזנת סתר לשיחות בין אנשים – באמצעות הטלפון או שיחות שנעשות בתקשורת בין מחשבים", מסבירה ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר, עמיתה בכירה במכון הישראלי לדמוקרטיה ומומחית למשפט וטכנולוגיה. "צריך לזכור שחוק האזנת סתר דורש צו בית משפט, וחל רק כשמדובר בגילוי ומניעה של עבירות מסוג פשע ולא עבירות קלות. הוא לא אמור לחול במקרים שתוארו בתחקיר כלכליסט, למשל כשמדובר במעקב אחרי מפגינים. הוא גם אוסר למשל לתמלל שיחה בין עורך דין ללקוח או להאזין לשיחה עם חברי כנסת".
אך האם חוק האזנות סתר מתיר למשטרה להשתמש בתוכנת ריגול? התשובה מורכבת. "לכאורה אפשר לפרש את חוק האזנת סתר ככזה שמאפשר שימוש בתוכנות ריגול כמו פגסוס", מציינת ד"ר שוורץ-אלטשולר, "אבל החוק מדבר על האזנה לשיחות או על הפעלת המיקרופון מרחוק לצרכי האזנה, והוא לא מדבר על שאיבת כלל התוכן ששמור על גבי מכשיר. זה בעצם החוסר - אי אפשר על סמך חוק האזנות סתר לשאוב את כלל התוכן במכשיר טלפון".
"מצד שני", ממשיכה ד"ר שוורץ-אלטשולר, "להשתמש בפגסוס רק כדי לבצע האזנה לשיחות, זה מגוחך. יש טכנולוגיות הרבה יותר זמינות וזולות כדי לעשות האזנת סתר. ברור שהשתמשו בפגסוס כדי לשאוב את כל המידע". לדבריה, במדינות אחרות כמו גרמניה ובריטניה, ישנה חקיקה ייעודית לשימוש באמצעי סייבר לתכליות אכיפת חוק, שנעשית בנפרד מהאזנות סתר 'רגילות' - וזה בעצם מה שחסר בישראל.
"אי אפשר על סמך חוק האזנות סתר לשאוב את כלל התוכן במכשיר טלפון. מצד שני - להשתמש בפגסוס רק כדי לבצע האזנה לשיחות, זה מגוחך"
ד"ר שוורץ-אלטשולר
"צריך להבין שהחוק בישראל מפגר אחרי ההתפתחות הטכנולוגית, חוקים משנות ה-90-70 לא נותנים מענה לאתגר העכשווי", מציין עו"ד רמי תמם, לשעבר קצין בכיר בלהב 433 ומי שפיקד בעצמו על חוקרי סייבר והיה בין האחראים על הכשרתם. "הפרקטיקה הנוהגת היא להוציא צו האזנת סתר, על ידי שופט מחוזי, ובנוסף צו חדירה למחשב שהוא צו חיפוש לכל דבר ועניין – על ידי שופט שלום. שני צווים אלו מכסים את הצורך החוקי גם בתוכנות 'ריגול".
מה ההבדל מבחינה חוקית בין תוכנות הריגול להאזנות "רגילות"?
לדברי עו"ד תמם ההבדל הוא שלא מדובר רק באזנה "רגילה" של שיחה בין שני צדדים לשיח, אלא בחדירה למכשיר קצה (מחשב או טלפון) ולשאוב ממנו את כל המידע. "צריך להבין שחיפוש ללא מודעות 'מחזיק המקום' - כלומר בעלי הטלפון או המחשב – הוא חריג ביותר", אומר עו"ד תמם. "אבל עשו דברים כאלה בעבר. חוקית אין הבדל בין חדירה למשרד והתקנת מיקרופונים בתוכו, לבין חדירה לטלפון. מעשית – ההבדל הוא שמיים וארץ. כל העולם נמצא בתוך הטלפון".
ד"ר עמיר כהנא, חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מחדד את ההבדלים: "אנו מניחים שלמשטרת ישראל יש גישה לחברות הטלפון והסלולר שמאפשרת לה לבצע האזנה 'מסורתית' לשיחות טלפוניות. תוכנות הריגול מאפשרות גישה בלתי אמצעית למכשיר הטלפון עצמו - ושאיבת כל התוכן השמור על גבי המכשיר: מיילים, תמונות, פעילות ברשתות חברתיות, פתקים ורשימות, נתוני מיקום, תכתובות ושיחות בווטסאפ - וייתכן שגם הפעלת המיקרופון והאזנה לשיחות שמתקיימות בקרבה פיזית למכשיר. זה כמו לשאול מה ההבדל בין היכולת לקנות לחם בסופרמרקט לבין היכולת לקנות את כל תכולת הסופר, כולל כל המוצרים, העובדים, הקופות הרושמות והמדפים".
מי מפקח ומאשר שימוש באמצעים מסוג זה?
לפי החוק, המשטרה נדרשת ללכת לבית המשפט המחוזי על מנת לקבל צו לביצוע האזנת סתר או צו מכוח חוק נתוני תקשורת, אך ד"ר שוורץ-אלטשולר מדגישה שהפיקוח על הבקשה לא מושלם. לדבריה, "הבקשות לצווים לא מפרטות את האופן שבו תתבצע האזנת הסתר, ובכלל זה את השימוש באמצעי סייבר התקפי שנויים במחלוקת. השופטים מאשרים כמעט את כל הבקשות כחותמת גומי. כלומר, יש כאן גם בורות דיגיטלית של שופטים שלא מבינים בטכנולוגיה, וגם אדישות של מערכת המשפט כלפי הצורך לפקח פיקוח אפקטיבי על המשטרה".
"חוקית אין הבדל בין חדירה למשרד והתקנת מיקרופונים בתוכו, לבין חדירה לטלפון. מעשית – ההבדל הוא שמיים וארץ"
עו"ד תמם
למרות שמכוח חוק האזנת סתר המשטרה חייבת לדווח אחת לשנה לוועדת חוקה של הכנסת על השימוש בהאזנות סתר, ד"ר שוורץ אלטשולר מציינת שבדיווחים השנתיים הללו אין שום אזכור לשימוש באמצעים של ריגול כמו פגסוס.
וכיצד הליך הבקשה להאזנת סתר מתבצע מנקודת המבט המשטרתית? לדברי עו"ד תמם, האזנת סתר אמורה לעבור פרוטוקול סדור שכולל ישיבה עם קצין מודיעין, אישור של ניצב משנה ולאחר מכן הגשת הבקשה לבית המשפט המחוזי על ידי סגן ניצב. גם לאחר שהשופט אישר את הצו – יש בקרה על ביצוע האזנה.
"לפי הפרסומים במקרה זה תוצרי ההאזנה סווגו כ'חומר מודיעיני ממקור חד פעמי'– מה שלא מאפשר בקרה על התוצרים", מוסיף עו"ד תמם. "ככל שאין חקירה בעקבות החומרים הללו, והם נגנזים, אין בכלל חיווי למערכת שהם נמצאים איפשהו. ומדובר בחומרים שהם אישיים מאוד, גם אם אינם פליליים".
האם מותר להשתמש באמצעים הללו נגד כל אזרח ובכל תיק, או שהם שמורים רק לעבירות מסוימות?
עו"ד תמם: "ככל שמדובר בהאזנות על פי חוק – ראש הממשלה או שר הבטחון רשאים להתיר האזנה לעד 3 חודשים מטעמי בטחון המדינה. נשיא או סגן נשיא של בית המשפט המחוזי רשאי להתיר האזנת סתר כדי לחקור עבירות מסוג פשע. מפכ"ל המשטרה יכול להתיר האזנה דחופה ל-48 שעות בלבד. עם זאת – האזנה על ידי רשות בטחון או קצין משטרה ברשות הרבים, או האזנה לעצורים – או לכל שיחה שיש בה עצור אחד לפחות – מותרת ללא צו. כלומר אם שוחחת עם אדם שהוא במעצר, אפילו במקום פרטי, זו האזנה מותרת ללא צו. החריגים הם שיחות חסויות, כמו עם עורך דין, כהן דת או פסיכולוג – שהן אסורות או מוגבלות באזנה".
ד"ר שוורץ-אלטשולר: "האזנות סתר מותרות רק במסגרת חקירה או מניעה של עבירות מסוג פשע - עבירות שהעונש עליהן הוא שלוש שנות מאסר ומעלה. האם מותר להשתמש בהם כאשר אין חשד לפלילים, כמו למשל במקרה של מארגני המחאות? התשובה היא לא".
האם יש דרך לדעת שעוקבים אחריך?
מסתבר שכן, אך לא כל אזרח מן השורה יידע לעשות זאת. "כפי שלמדנו מהניסיון בעולם, יש מעבדות שיודעות לזהות סימנים של שימוש במערכת פגסוס בטלפונים", מחדד ד"ר כהנא. "יש מעבדות סייבר בארץ שיודעות לזהות קיומם של תוכנות ריגול פשוטות יותר".
עו"ד תמם מוסיף כי תוכנת פגסוס מופיעה בחיפוש ב'סרוויסים' המופיעים בניתוח מערכת ההפעלה של הטלפון ושניתן לאתר אותה על ידי מומחים שעושים זאת. לדבריו, "יש הרבה שטוענים שהם מסוגלים לפענח זאת, אולם מניסיוננו יש רק מעטים שיודעים לעשות זאת".
האם אי פעם נטען בעבר נגד המשטרה שהיא עושה שימוש בכאלה כלים נגד אזרחים?
"לא שאני יודע", משיב עו"ד תמם, וממהר להדגיש: "המשטרה פועלת על פי חוות דעת משפטיות של הפרקליטות והייעוץ המשפטי המשטרתית. אני בטוח שכל פעולה שנעשתה זכתה לכל הגיבוי המשפטי. הבעיה היא החוק. הוא ישן, כושל, מלא לאקונות ואיננו נותן מענה לאיזונים ולבלמים הנדרשים בהפעלת כוח החדירה לפרטיות".
דר שוורץ-אלטשולר מוסיפה: "חברת NSO עצמה הכחישה מספר פעמים שהכלי הזה משמש נגד אזרחי מדינת ישראל, כך שהגילוי אתמול היה אכן מרעיש. הדבר המעניין הוא שאם אכן המשטרה התקשרה עם חברת NSO כבר ב 2014, איך הדבר הזה לא יצא לציבור עד עכשיו. ברור שהוא לא מופיע בדוחות שהמשטרה חייבת למסור לוועדת חוקה, וזה מלמד גם על קריסת כלל מנגנוני שמירת הסף: יועץ משפטי לממשלה, בתי משפט והכנסת".