"קושי של ממש": הבקשה של נתניהו שוברת את כל הכללים

עד כמה חריגה בקשת החנינה של ראש הממשלה מהנשיא יצחק הרצוג? והאם בכלל מתקיימים כיום התנאים המאפשרים מתן חנינה כזו? חוות הדעת הארוכה והמפורטת שהעבירה השבוע מחלקת החנינות של משרד המשפטים לשר עמיחי אליהו מנסחת כמה קביעות מרכזיות:

ראשית, מדובר בבקשה חריגה ביותר, משום שהיא עוסקת בחנינה טרם הרשעה ובעיצומו של הליך משפטי מתנהל. לפיכך, באופן חסר תקדים, הנשיא לא יכול כלל להסתמך על תשתית עובדתית או משפטית מוסכמת. מוסד החנינה לא יכול להחליף ערכאה שיפוטית הדנה ומכריעה בטענות עובדתיות ומשפטיות.

שנית, לבקשתו של נתניהו מהנשיא, כי יפעיל את סמכות החנינה לפני סיום ההליך המשפטי הפלילי ומבלי להודות במעשה עבירה כלשהו - אין תקדים במשפט הישראלי. הכלל הוא כי חנינה ניתנת עם הודאה בצידה, או לכל הפחות סממנים ברורים שלה.

• טראמפ: "הרצוג צריך לתת לנתניהו חנינה עוד היום"

התובנה השלישית היא שהמאפיינים המרכזיים של החנינה ב"פרשת קו 300" (שניתנה בטרם הרשעה ולכן יש מי שמסתמכים עליה כתקדים), לא מתקיימים במקרה שלפנינו:

בראש ובראשונה, מבקשי החנינה הודו במעשים המיוחסים להם. בג"ץ, שדן אז בעתירות נגד החנינות ודחה אותן ברוב דעות, כרך את החנינה בהודאה. ראש הממשלה נתניהו, לעומת זאת, כופר באשמתו ועומד על כך שהמשך משפטו יוביל לזיכוי מלא.

הבדל נוסף הוא שבפרשת קו 300 לא היה סעד חליפי. אך מכיוון שנגד ראש הממשלה כבר הוגש כתב אישום, במקרה זה יש ליועץ המשפטי לממשלה סמכות להורות על עיכוב הליכים. חשוב אף יותר, בפרשת קו 300 התנה הנשיא את מתן החנינה לראש השב"כ בפרישתו מן התפקיד. נתניהו, לעומת זאת, מתכוון להמשיך בכהונתו.

חוות הדעת של מחלקת החנינות אומרת לגבי החלטת החנינה בפרשת קו 300 כי "נראה אם כן, כי נשיא המדינה ביקש לוודא, שראש המערכת, באותו מקרה ראש שירות הביטחון הכללי, יקבל אחריות למעשיו, ולא רק במילים". בעניינו של מר נתניהו, מתבקש הנשיא לתת החנינה כדי "להקל על המשך תפקודו וכהונתו של מר נתניהו כראש ממשלה".

בפרשת קו 300 המשפט טרם החל, במקרה נתניהו ההליך במצב מתקדם ביותר. המשמעות היא הפקעה של התיק הפלילי מידי הרשות השופטת, ופגיעה חריפה בעקרון הפרדת הרשויות ובסדרי המשטר הדמוקרטי.

ולבסוף, בפרשת קו 300 ניתנה חנינה לכל המעורבים ואף לא אחד מהם עמד לדין, כך שעקרון השוויון לא נפגם. בעניינו של נתניהו משפטם של האחרים צפוי להימשך, ואז עלול להתעורר קושי אם בסופו של דבר השותפים האחרים יימצאו אשמים.

בשל כל אלה, חוות דעת קובעת כי "קיים קושי של ממש לקבוע שסמכות החנינה הקבועה ב'חוק יסוד: נשיא המדינה' חלה במקרה דנן".

בנוסף, היא קובעת כי "גם לו נניח שסמכות החנינה חלה במקרה מסוג זה" - הפעלתה בעניינו של ראש הממשלה עלולה לגרום לפגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ובהתחשב במעמדו הרם של מר נתניהו, פגיעה כה משמעותית בעקרון השוויון ובעקרון הפרדת הרשויות עלולה לגרום לפגיעה קשה באמון הציבור במוסד החנינה והנשיאות כאחד, ואף להעמיק את הקרעים והקיטוב בין חלקי החברה השונים. כדאי לשים לב למילים "גם לו נניח שסמכות החנינה חלה". מה זה אומר? שכנראה היא לא חלה.

מה יקרה עכשיו?

בשלב הבא תחווה היועמ"שית את עמדתה. בחוות הדעת של מחלקת החנינות נכתב כי "ככל שתועבר עמדה מטעם הפרקליטות או היועצת המשפטית לממשלה, טרם החלטת נשיא המדינה, נפעל לעדכון ולהשלמת חוות הדעת... בהתאם, על מנת שהעמדות כאמור תובאנה אף הן במארג השיקולים הנוגעים לעניין".

השר אליהו, שאליו העביר שר המשפטים את הסמכות, אמור להעביר את עמדתו ואת עמדת מחלקת החנינות לנשיא המדינה.

לסיכום - מחלקת החנינות כותבת לנשיא המדינה: "לא נוכל לקבוע" כי יש לך סמכות לחון את נתניהו במקרה זה, וגם "לא נוכל להמליץ" לך לנקוט צעד חריג ומרחיק לכת של חנינה. וכיוון שהכול מנוסח על דרך השלילה, אסיים גם אני בכך שלא אוכל להציע פלפולים ו/או התפתלויות משפטיות נוספות. חוות הדעת בהירה וברורה.

>>> פרופ' סוזי נבות היא מומחית למשפט חוקתי וסגנית נשיא במכון הישראלי לדמוקרטיה