חזר כבומרנג: הסתירה הבעייתית בבקשת החנינה של נתניהו

בקשת החנינה שהגיש ראש הממשלה בנימין נתניהו לנשיא המדינה יצחק הרצוג מעוררת שורה של סוגיות משפטיות עקרוניות. אתייחס כאן בקצרה לשלוש מהן.

סוגיה אחת היא סמכות הנשיא. לפי תקדים שנקבע ב-1986, בעניינם של ראשי השב"כ שנחשדו בהוצאה להורג של שבויים ובבידוי ראיות, לנשיא המדינה סמכות להעניק חנינה גם למי שטרם הורשעו. לפי הלכה זו, הנשיא רשאי להעניק חנינה לא רק משיקולים הקשורים לחשוד או לנאשם עצמו, אלא גם על יסוד אינטרס ציבורי חיוני לכך שהמשפט לא יתקיים. עם זאת, גם עמדת הרוב שהכירה בקיומה של סמכות כזו הדגישה שיש להפעילה רק במקרים חריגים במיוחד (בלשונו של הנשיא שמגר: "רק נסיבות חריגות לחלוטין, בהן עולה אינטרס ציבורי עליון, ואשר בהן לא נחזה פתרון סביר אחר, יכולות להצדיק התערבות מוקדמת במהלך הרגיל של סדרי המשפט"). על רקע זה, אין זה פלא שבארבעים השנים שחלפו מאז, לא ניתנה לאיש חנינה במהלך המשפט או לפניו. יתר על כן: בסיס עיקרי להלכה האמורה היה הספק ששרר אז בשאלה אם היועמ"ש מוסמך להימנע מהעמדה לדין או להורות על הפסקת משפט אם יש אינטרס ציבורי חיוני בכך. כיום, כשברור שיש לו סמכות כזו, אין כל הצדקה להכיר בכוחו של הנשיא להחליט כך, בניגוד לעמדת היועמ"ש.

החנינה של ראשי השב"כ התבססה לא רק על האינטרס הציבורי בשמירת סודיות, שהיה נפגע אם היה מתקיים משפט רגיל, אלא גם על הודאתם של החשודים בביצוע העבירות ופרישתם מהשירות. היבטים אלה החלישו את עצם הפגיעה בשלטון החוק ורק בזכותם הוכר תוקפה של החנינה. היבטים אלה - הודאה ופרישה מיידית מהתפקיד - נעדרים כידוע כליל מבקשת החנינה שהגיש נתניהו. בעניין זה ציטט הנשיא שמגר בפסק דינו מדבריו של היועמ"ש שקדם לו, משה בן-זאב, כך: "המילה 'עבריין' (לעניין סמכות החנינה של הנשיא) לא צריכה לקבל פה את המובן של אדם שהורשע, אלא של אדם שבא לנשיא ואומר: עברתי עבירה ואני מבקש שתחון אותי. אינני מעלה על דעתי שהוא יכול לבוא לנשיא ולומר: אני אומנם לא עברתי עבירה אבל אם עברתי - אנא, תן לי חנינה. כמובן שחנינה חלופית, אלטרנטיבית, כזאת, מקומה לא יכירנה במשפט שלנו").

סוגיה שנייה היא תוקפו של הנימוק שבגינו מבקש נתניהו חנינה: לשיטתו של נתניהו, עצם קיום המשפט נגד ראש ממשלה מנוגד לאינטרס הציבורי, שכן הוא מונע ממנו להקדיש את כל מרצו וזמנו למילוי תפקידו. זה נימוק שאינו יכול לעמוד. ראשית, הענקת חנינה על יסוד טיעון זה משמעותה ביטול למעשה של סעיף 17 ל"חוק-יסוד: הממשלה", שקובע מפורשות שניתן להעמיד את ראש הממשלה לדין פלילי. אין לנשיא סמכות לבטל כך חוק-יסוד, תוך סתירה לעקרון היסוד בדבר שוויון הכול בפני החוק. שנית, נתניהו מנוע מהעלאת טענה כזו: שורת פסקי הדין שבהם נדחו העתירות בעניין "נבצרות" נתניהו מלהמשיך לכהן בתפקידו בשל משפטו הפלילי התבססו על טענת נתניהו בבית המשפט, כי המשפט אינו מונע ממנו להמשיך למלא את תפקידו. בנסיבות אלה, כפי שנפסק בהקשר דומה בעניינו של אריה דרעי, חל "השתק" שבגינו חנינה שתתבסס על שיקול זה תוכרז בטלה.

סוגיה שלישית קשורה להשלכות של חנינה, אם תינתן. נתניהו מציין בבקשת החנינה כי היא מוגשת כי החליט "לשים את אינטרס הכלל לפני ענייניו הפרטיים". נניח לציניות שבהפניה לאינטרס הכלל, שאינו אלא האינטרס של ציבור תומכיו של נתניהו שמשפטו ייפסק, ונתמקד ב"ענייניו הפרטיים" שאותם הוא מקריב. נתניהו למעשה מכיר כאן בכך שלחנינה - שתמנע קביעה שהוא חף מפשע - יהיה מחיר. המחיר כבר נקבע בפסיקה, בעניינו של אחד מאותם אנשי השב"כ שקיבלו חנינה לפני משפט: בג"ץ פסק כי במקרה שבו בשל בקשת החנינה שהגיש החשוד או הנאשם נמנע בירור האשמה, די בכתב האישום כדי לבסס ראיה מספקת לשלילת כשירותו של אדם לכהן בתפקיד ציבורי. הרוצה להמשיך לכהן בתפקיד ציבורי חייב לעמוד על קיום משפטו עד תומו. אם אומנם תוענק חנינה לנתניהו, דבר שאין לו כל הצדקה וכנראה אינו חוקי, הדבר יחייב קביעה כי עם הענקת החנינה פוסקת כהונתו כראש הממשלה.

• חייב להודות או לפרוש? המכשולים של רה"מ בדרך לחנינה

ציבורית, הדרך היחידה ל"פיוס בין חלקי העם" היא הפסקת מהלכי החקיקה לשינוי סדרי יסוד בקולות הקואליציה בלבד והפסקה מיידית של ההסתה והשיסוי של הציבור נגד היועמ"ש ונגד שופטי בג"ץ. משפטית, סיום משפטו של נתניהו יכול להיעשות בעסקת טיעון, שתכלול הודאה של נתניהו בעבירות מסוימות, ובקביעה כי יש בעבירות קלון, שמונע ממנו להמשיך בתפקידו. לנשיא תהא אז הסמכות להעניק לנתניהו חנינה, בדרך של הקלה בעונש או אף ביטולו; אך הנשיא לא יהיה מוסמך לבטל את הקלון שדבק במעשיו של נתניהו, ואת ההשלכה שנובעת מכך - הפסקת כהונתו בתפקיד ראש הממשלה. החלופה היחידה לכך היא ניהול המשפט עד תומו.

>>> ברק מדינה הוא פרופ' למשפטים, רקטור האוניברסיטה העברית לשעבר, דיקן הפקולטה למשפטים לשעבר