ההחלטה של תובע בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג (ICC) לבקש הוצאת צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, בגין ביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות במלחמה ברצועת עזה, היא מהלומה שאין להפריז בעוצמתה למעמדה הבין-לאומי של ישראל ואולי גם למרחב הפעולה המבצעי של מדינת ישראל בניהול המשך הלחימה בעזה. אם הבקשה תאושר, תהפוך ישראל לדמוקרטיה הראשונה שנגד בכיריה מוצאים צווי מעצר ושורת שיתופי פעולה ביטחוניים ואזרחיים קריטיים שהיא מקיימת, לרבות רכש אמצעי לחימה, עלולה להיפגע באופן שיסכן את מדינת ישראל.
התובע בבית הדין, קארים ח'אן, מבקש להוציא צווי מעצר נגד מי שהם ה"אחראים ביותר" לפשעים הנטענים, כאשר הוא מתמקד במצב ההומניטרי בעזה ובטענה שלישראל מדיניות של שימוש בהרעבה מכוונת של האוכלוסייה האזרחית בעזה כשיטת לחימה. קיים חשש כי בהמשך יבקש תובע בית הדין להוציא צווי מעצר נוספים נגד בכירים בדרג המדיני והצבאי ביחס להיבטים נוספים של הלחימה, כמו התקיפות האוויריות הנרחבות שביצע צה"ל בעזה.
מדובר בהחלטה מעוררת תמיהה מבחינה מקצועית והיא שנויה במחלוקת מבחינה משפטית ומדינית. הביקורת החריפה שהביעו כבר שורה של מדינות ביחס להחלטת התובע, בהן ארצות הברית, אוסטריה ובריטניה (מדינה חברה בבית הדין, שהתובע וחלק מצוות יועציו הבכירים הם אזרחים שלה) – מעידה על כך. אומנם בחודשים האחרונים הביע התובע כמה פעמים ביקורת על המדיניות ההומניטרית של ישראל והזהיר כי לא יהסס לפעול אם ישראל לא תפעל לשיפור המצב ההומניטרי בעזה, אבל ההחלטה לפעול בשלב זה שנויה במחלוקת.
לישראל מערכת משפט עצמאית, שאף התובע הכיר במעלותיה בעבר. מדיניות הממשלה והצבא מלווה בייעוץ משפטי ולמעשה בימים אלה ממש מתבררת בפני בג"ץ עתירה הנוגעת לחוקיות המדיניות ההומניטרית. גם הבסיס העובדתי שהתובע נשען עליו רעוע ביותר, בין היתר לאור המאמץ המתמשך של מדינת ישראל להבטחת סיוע הומניטרי לאזרחים בעזה. ניתן היה לצפות מן התובע שיבקש הבהרות ממדינת ישראל בטרם יפעל, וכן שיאפשר לבג"ץ לממש את סמכותו.
גם מן הבחינה המוסרית, יש פגם חמור בסימטריה שיוצר תובע בית הדין בין מדינת ישראל, דמוקרטיה המחויבת לשלטון החוק הנלחמת על-מנת להגן על אזרחיה המוחזקים כבני ערובה ונתונים לתקיפות, לבין חמאס, ארגון טרור רצחני שמבצע ג'נוסייד, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה. שורה של מדינות כבר ביקרו גישה זו של התובע.
על מנת שישראל תמשיך ליהנות מגיבוי בין-לאומי נרחב כפי שזכתה לו עד כה, עליה להתנהל בתבונה מול בית הדין. יש מקום לביקורת עניינית על התנהלות התובע ועל שיקול הדעת המקצועי שלו ושל צוות המומחים שנעזר בו, אולם רצוי להימנע מהצהרות תוקפניות נגד התובע ושופטי בית הדין. חשוב לזכור כי לצד הביקורת שיש לרבות מבעלות הברית של ישראל על ההחלטה של בית הדין להחיל את סמכותו על הסכסוך הישראלי-פלסטיני ועל החלטת התובע לבקש הוצאת צווי מעצר, בית הדין הוא מוסד חשוב מבחינתן. מתקפה כוללת עליו עלולה לדחוק את שופטי בית הדין להפגין את עצמאותם ואת המדינות החברות בו להגן על עליו ובכך תאבד ישראל את תמיכתן.
>>> פרופ' עמיחי כהן הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה וחבר סגל בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו; ד"ר ערן שמיר-בורר הוא מנהל המרכז לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון ולשעבר ראש מחלקת הדין הבין-לאומי בצה"ל