הממשלה תוכל להכריז מלחמה? מה שמותר ומה שאסור לממשלת המעבר

שבוע לאחר הטלת המנדט על יו"ר ישר גדי איזנקוט, ובכנסת ה-26 עוד לא הורכבה ממשלה חדשה. עד שתקום ממשלה חדשה, מכהנת מאז הבחירות "ממשלת מעבר" - הממשלה ה-37 שהוקמה בכנסת ה-25 (הקודמת). תסקיר של חוקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה ד"ר עמיר פוקס, ד"ר מורן קנדלשטיין היינה ופרופ' עופר קניג בנושא סמכויות ממשלת מעבר, מעלה כי לכאורה הממשלה היא אותה הממשלה.

אולם, המעמד של הממשלה השתנה מרגע שאיבדה את אמון הכנסת וחלות עליה הגבלות - ובטח על רקע האפשרות שתחול הסלמה ביטחונית. בשל כך, ולמרות הזהירות של בג"ץ בהתערבות, נדרש להחיל את המבחן המהותי של צורך "חיוני ודחוף" על כל פעולה, כולל פעולה ביטחונית.

רציפות שלטונית מול שחיקה בלגיטימציה

תקופת מעבר פוליטית, בין שלאחר בחירות, התפטרות ממשלה או פיזור הכנסת, מעמידה את המערכת השלטונית בפני אבחנה משפטית וציבורית מורכבת. מצד אחד, חוק-יסוד: הממשלה קובע את עקרון "רציפות הממשלה", ולפיו הממשלה היוצאת ממשיכה במילוי תפקידיה עד שתיכון ממשלה חדשה, כדי למנוע "ואקום משילותי".

מצד שני, ממשלת מעבר סובלת מחוסר לגיטימציה דמוקרטית, מכיוון שאינה נהנית עוד מאמון הכנסת ומהמנדט של העם. השחיקה במנדט הציבורי מציפה חשש מ"בעיית הנציג", קבלת החלטות המקדמות אינטרסים פוליטיים או אישיים של מקבלי ההחלטות (כגון "כלכלת בחירות" או "מחטפים" של הרגע האחרון), וכן חשש מכבילת שיקול הדעת של הממשלה העתידה לקום, כפי שעשוי להתרחש עד הקמת הממשלה ה-38 (הממשלה החדשה).

מהן הסמכויות של ממשלת המעבר?

ברמה החוקתית היבשה, חוק יסוד הממשלה כמעט אינו כולל הגבלות מפורשות על סמכויות הממשלה, ומתיר לה להמשיך ולנהל את ענייני המדינה.

סמכות למנות או לפטר שרים

• בשונה מחוק היסוד בעבר, כיום בסמכות ראש הממשלה לפטר שרים גם בממשלת מעבר.
• לפי סעיף 30 ד' לחוק היסוד, הממשלה רשאית למנות חבר כנסת לשר במקום שר שחדל לכהן, וזאת ללא צורך באישור הכנסת. כך למשל מונה השר גדעון סער לשר הפנים בשבוע שעבר.
• בג"ץ פסק כי יש לפרש את הסמכות הזו בצמצום, ואך ורק למצבים שבהם שר עזב לחלוטין את הממשלה, כדי למנוע חלל שלטוני במשרדי הממשלה.

חופש פעולה נרחב בנושאי חוץ וביטחון - אך גם הדרישה ל"חיוניות" ו"הגבלות הליכיות"

למרות שהממשלה היא ממשלת מעבר, מבחינת האחריות שלה, יש לה החובה המלאה להגן על המדינה ולתת מענה להתפתחויות דחופות, כמו למשל בנושא הביטחוני. בית המשפט העליון אף העניק לממשלת מעבר שיקול דעת רחב במיוחד בתחומי הביטחון ויחסי החוץ, אך דרש כי יהיו צורך ביטחוני חיוני ומהות לפעולות השונות.

כדוגמה, רה"מ לשעבר אהוד ברק הורשה לנהל מו"מ מדיני בשנת 2001, ונדחו עתירות נגד מגעים מדיניים עם סוריה והרשות הפלסטינית. בנוסף, בשנת 2022 אישר בג"ץ פה אחד את חתימת ההסכם הימי עם לבנון על ידי ממשלת המעבר בראשות יאיר לפיד, בתוך מתן משקל לדחיפות הביטחונית ול"חלון ההזדמנויות" הייחודי.

בהתאם לכך, כפי שמציינים במכון הישראלי לדמוקרטיה, גם ההגבלות על שיקול הדעת של ממשלת מעבר, בהקשרים של ביטחון, מצומצמות מאוד. במכון הישראלי לדמוקרטיה מציינים כי גם בשל כך, ראוי להקפיד בתקופה כזו הקפדה יתרה על ההגבלות ההליכיות בהקשר של הפעלת הכוח.

ההגבלות בענייני מלחמה

• סעיף 40 א' לחוק יסוד: הממשלה דורש החלטה של ממשלה (או של הקבינט) לשם פתיחה במלחמה או פעולה צבאית שתביא בוודאות קרובה למלחמה. כך למעשה, על ממשלת המעבר לכנס את הקבינט או להתכנס בעצמה כחלק מסדר הפעולות.
• בנוסף, יש לקיים את הפיקוח הפרלמנטרי הנדרש בסעיף 40 ג' לחוק יסוד: הממשלה. דרך הפיקוח צריכה להיעשות במסגרת ועדת החוץ והביטחון של הכנסת באמצעות הודעה שתימסר לוועדה "בהקדם האפשרי", ובמקרים מסוימים גם במסגרת עדכון של רה"מ את מליאת הכנסת.

  

• בסעיף 40 ג' לחוק יסוד: הממשלה נכתב: "הודעה על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה או לנקוט פעולה צבאית משמעותית (...) תימסר לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי, ואם התקבלה ההחלטה בידי ועדת השרים כאמור בסעיף קטן (א1), תימסר הודעה על כך, בהקדם האפשרי, לממשלה ולוועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת; ראש הממשלה ימסור את ההודעה בהקדם האפשרי גם במליאת הכנסת; הודעה על פעולות צבאיות אחרות כאמור בסעיף קטן (ב) תימסר לועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי".
• בנוסף מציינים במכון הישראלי לדמוקרטיה כי בעת הזו, בשל הרצון להבטיח את אמון הציבור במהלכי הממשלה, ראוי לעדכן במהלכים כאלה את ראשי האופוזיציה, ובפרט כשמדובר כבר בשלב בו חבר הכנסת קיבל מנדט להרכבת ממשלה, כמו למשל במקרה הנוכחי שבו המנדט להרכבת הממשלה נמצא אצל יו"ר ישר גדי איזנקוט.

צורך חיוני ודחוף: ההגבלות על ממשלת המעבר

לצד הסמכויות הפורמליות, הפסיקה והנחיות היועץ המשפטי לממשלה קבעו הגבלות מהותיות והליכיות קשיחות, שבין השאר נוגעות במבחן המהות של צורך חיוני ודחוף של פעולות ממשלת המעבר.

• חובת איפוק ומתחם סבירות צר: ההלכה המנחה (בג"ץ וייס) קובעת כי על ממשלת מעבר מוטלת "חובת איפוק", וכי מתחם הסבירות של החלטותיה צר בהרבה מזה של ממשלה רגילה. חובה זו מחמירה ככל שמתקרבים לבחירות וביתר שאת לאחר שהציבור אמר את דברו - לאחר הבחירות.
• איסור ככלל על מינויים בכירים קבועים: בית המשפט העליון והנחיות היועמ"ש אוסרים ככלל על ביצוע מינויים למשרות בכירות (כגון שופטים, רבנים ראשיים או ראשי ועדות מייעצות), אלא אם קיים צורך ציבורי חיוני ולא קיימת חלופה סבירה כמו מינוי זמני. דוגמה לכך היא ביטול מינויו של השופט בדימוס מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינויים בכירים לתקופה מלאה. מנגד, מינוי רמטכ"ל בשנת 2022 אושר נוכח צורך ביטחוני חיוני וחוות דעת חסויות.
• מניעת "כלכלת בחירות" והבטחות מנהליות: הנחיית היועמ"ש אוסרת על מתן הבטחות מנהליות, חלוקת הטבות או הקצאת תקציבים ספציפיים במהלך סיורי בחירות או בזיקה אליהם.
• הקפדה על הליכים ופיקוח פרלמנטרי: הפעלת כוח צבאי דורשת עמידה תקינה בסעיף 40 לחוק היסוד (החלטת ממשלה/קבינט ופיקוח של הכנסת). בנוסף, ראוי לעדכן את ראשי האופוזיציה בהחלטות ארוכות טווח, במיוחד כשחבר כנסת אחר קיבל את המנדט להרכבת הממשלה.