הקרב על החנינה: מה יכריע בג"ץ אם הרצוג יחון את נתניהו?

אם נשיא המדינה יצחק הרצוג יחליט להיעתר לבקשת ראש הממשלה בנימין נתניהו לחנינה - ללא הודאה באשמה וללא פרישה מהחיים הפוליטיים - עתירות דחופות יוגשו לבג"ץ. בפני השופטים יעמדו שאלות יסוד: האם מותר בכלל לבקר את סמכות החנינה הנשיאותית? ואיזה אינטרס ציבורי גובר: בירור האמת והצורך לסיים את המשפט הפלילי או שמא הצורך "לאחות את הקרע בעם" כלשונו של נתניהו וסיום המשפט על מנת שיוכל להתפנות לתפקידו כראש הממשלה.

"אין ביקורת שיפוטית על סמכות הנשיא לחון"

הסוגיה המרכזית שתיבחן היא גבולות הביקורת השיפוטית על סמכות החנינה, המעוגנת בחוק יסוד הנשיא. "לשון חוק יסוד הנשיא היא ברורה, וקובעת שהסמכות לתת חנינה היא לא סמכות שניתן לתת עליה ביקורת שיפוטית", אומר ד"ר גיל ברינגר, עורך דין ומנהל מרכז אומן פישר למשפט לכלכלה ומדיניות ציבורית באוניברסיטה העברית, ומי שהיה היועץ המשפטי של שרת המשפטים איילת שקד.

ברינגר מפנה לסעיף 13 לחוק יסוד הנשיא, הקובע כי "לא ייתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה".לדבריו, הענקת חנינה היא "הליבה של סמכות הנשיא", שכן לפי החוק - לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם.

ברינגר מציין שגם אם יעתרו נגד חתימת הקיום של שר המשפטים על החנינה - זו התחכמות, מכיוון שבפועל, "ברור שאת החנינה לא נותן שר המשפטים או מחליפו אלא הנשיא. הנשיא יכול לתת את החנינה הזו בין אם הייעוץ המשפטי במחלקת החנינות בעדה או נגדה. זה נכון שצריך חתימת קיום של שר המשפטים – או מי שמחליף אותו. אבל אלו לא הגורמים שמעניקים את החנינה".

"כדי לקבל חנינה נדרשת הודאה ופרישה מהחיים הציבוריים"

מנגד, עו"ד דפנה הולץ-לכנר, מומחית למשפט ציבורי ומייצגת עותרים בבג"ץ, מבהירה כי אין שום החלטה מנהלית שהיא חסינה לחלוטין מפני ביקורת שיפוטית. "כל סמכות, כולל סמכות נשיא המדינה נבחנת סבירותה. אין לאף אחד בניהול מדינה - לרבות נשיא המדינה שיקול דעת מוחלט".

היא מציינת למשל כי העתירות שהוגשו נגד הנשיא שהטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה על אף שהוא נאשם בפלילים - לא נדחו על הסף. "בית המשפט העליון לא דחה על הסף את העותרים בטענה שהנשיא הוא גורם שאין עליו ביקורת שיפוטית. זה נכון שמתחם שיקול הדעת של הנשיא מאוד רחב - ולפיכך גדר ההתערבות בהחלטותיו מצומצם יותר - אך גם הוא נתון לביקורת וצריך לקיים את הכללים הקיימים".

הולץ-לכנר סבורה שהבקשה שנתניהו הגיש בכלל לא נחשבת לבקשת חנינה - שכן במכתבו, הוא כלל לא מציין את המילה חנינה, אלא בפועל עומד על האינטרס שלו ושל המדינה לטענתו, בסיום המשפט. לדבריה, זה שאין בבקשה הודאה באשמה והתחייבות על פרישה מהחיים הפוליטיים, מעיד על כך שאין מדובר בבקשת חנינה כדרוש.

"הייעוץ המשפטי של הנשיא לא אמור בכלל לאשר כזו בקשה כי היא לא בקשת חנינה ולא עומדת בדרישות הסף. כשהוא כותב מכתב, וטוען שרק הוא יכול להיות רה"מ, ולכן יש להסיט הצידה את חובתו הבסיסית כנאשם בפלילים להתייצב למשפט, המודל הזה לא יכול לעמוד ולקבל הצדקה משפטית. כדי לבקש חנינה על פי הפסיקה - נדרשת הודאה בביצוע העבירות ופרישה מהתפקיד הציבורי".

התקדים היחיד: פרשת קו 300

הפסיקה שהולץ-לכנר מתייחסת אליה, היא זו שניתנה בפרשת קו 300 – שבה בכירי השב"כ הודו במעשים שהם היו חשודים בהם, פרשו מתפקידם וקיבלו חנינה מהנשיא עוד בטרם הם הועמדו לדין. שופטי בג"ץ קבעו בדעת רוב, באופן תקדימי, כי הנשיא יכול לתת חנינה בטרם הרשעה, על אף שלפי החוק לנשיא הסמכות לחון "עבריין". הם קבעו כי כאשר יש להפעיל את הסמכות הזו במקרים קיצוניים ונדירים ביותר, וכאשר מדובר באינטרס ציבורי עליון ומיוחד.

לדברי פרופ' אדם שנער, מומחה למשפט חוקתי באוניברסיטת רייכמן, אמנם השופטים התייחסו להודאה באשמה של בכירי השב"כ ולכך שהם פרשו מתפקידם בארגון - אך הם לא קבעו זאת כתנאי משפטי באופן פוזיטיבי. הוא מציין כי גם אם נתניהו במכתבו לא כתב את המילים "בקשה לחנינה", זה ברור שהמכתב שלו הוא חלק מהבקשה הכוללת שהגיש עורך הדין שלו עמית חדד, וש"אין כל טענה שהבקשה הזו לא הוגשה על דעתו של נתניהו". כך שלדבריו, אכן מדובר בבקשה לחנינה.

עו"ד גיל ברינגר מצטרף לדעתו של פרופ' שנער לפיה הודאה באשמה ופרישה מהתפקיד הציבורי - הם אינם תנאי לקבלת חנינה בטרם הרשעה. "חוק יסוד הנשיא לא הזכיר מילה לא על הודאה לא על חרטה לא על הרשעה, כך שסמכות הנשיא בעניין היא רחבה ביותר – כמעט אינסופית", אומר ברינגר.

מהו "האינטרס הציבורי המיוחד"?

לדברי ברינגר, הבקשה של נתניהו נכתבה בהתאם להלכה שנקבעה בפסק דין שעסק בחנינה שניתנה לבכירי השב"כ בפרשת קו 300 - הלכת ברזילי. "נתניהו מנסה לייצר נרטיב של אינטרס ציבורי מאוד רחב בבקשה שלו - איחוי הקרע בעם, טיפל בסוגיות שעד כה הייתה לו מניעה משפטית מלעסוק בהן", כמו הרגעת המחלוקות בנושא מערכת המשפט ואינטרסים של המדינה כמו הרחבת הסכמי שלום עם מדינות ערב. לכן לדבריו - הבקשה של נתניהו כן מדגישה את האינטרס הציבורי העליון בכך שתוענק לו חנינה.

לדעת פרופ' שנער ישנה בעייתיות בכך, גם מבחינת האינטרס הציבורי, שהמשפט יסתיים ללא בירור האמת. "האינטרס הציבורי הוא לברר את האישום, במיוחד אם נתניהו יזוכה. יש אינטרס ציבורי לקבל חותמת של זכאי - יש פה קושי להבדיל מהמקרה בפס"ד ברזילי - כי בברזילי המשפט לא התחיל. פה אנחנו שנים לתוך המשפט. אנחנו אחרי פרשת התביעה, אנחנו בתחילת הסוף. יש אינטרס שמכיוון שהגענו עד הלום לסיים את המלאכה. הענקת חנינה במקרה כזה תהווה מסר מאוד בעייתי כי בכך נתניהו מצליח להכניע את כל המערכות סביבו. צריך לחשוב גם מה תהיה המשמעות של זה בעתיד - מה יגיד רה"מ הבא שייחקר? שחקירה של רה"מ נוגדת את האינטרס הציבורי?".

עו"ד הולץ לכנר מצטרפת: "זכות הציבור לדעת האם האיש עבר עבירות או לא, או שטענותיו שהתיק תפור היו נכונות? אם בפועל החנינה כפי שהיא הוגשה כיום – ללא הודאה באשמה וללא פרישה תאושר - משמעות הדבר היא "שלהיות רה"מ זה מקלט מן הדין". אם בג"ץ יקבל חנינה כזו – הוא יגדע את הענף שעליו הוא יושב".

מה בג"ץ יעשה?

הולץ-לכנר סבורה שאף שופט לא יקבל חנינה מהנשיא שלא תכלול הודאה באשמה ופרישה מהחיים הפוליטיים. "אין שופט בבית המשפט העליון שיכול להתיר להתנהלות כזו להתרחש. אני מאמינה שבית המשפט העליון חותר לעשיית צדק ולשמור על שלטון החוק – ולכן לדעתי עתירה כזו צריכה להתקבל. אחרת אין שום משמעות לשלטון החוק".

עו"ד ברינגר סבור כי כל עוד לא יהיה הרכב סניוריטי שבראשו יעמוד נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית, בוודאות העתירות יידחו, מכיוון שבבית המשפט העליון כיום יש רוב שמרני. "הרוב השמרני לא ישאל את עצמו האם היה נותן חנינה לנתניהו – אלא האם ניתן בכלל לדון בסמכות הנשיא בהקשר הזה. לשוק החוק מאוד ברורה בנושא הזה, ולכן לנתניהו יש סיכוי טוב".

לדעת פרופ' שנער, ייתכן שהבקשה הזו של נתניהו מהנשיא היא רק ההתחלה ופתח למשא ומתן: "יכול להיות שזה יהווה בסיס למשא ומתן ולהסכמות. ואז הסיכוי שבגץ יתערב הוא מאוד נמוך. אבל גם אם הנשיא ייתן לנתניהו חנינה על בסיס הבקשה הנוכחית שהגיש – אמנם יש יותר סיכוי שבג"ץ יתערב, אך לדעתי הוא עדיין קטן, מכיוון ששיקול הדעת של הנשיא הוא מאוד רחב".