היועמ"שית לנתניהו: ניתן למנות את בן גביר לשר - אך לא לשר לביטחון לאומי

לאחר חידוש הלחימה בעזה, וכחודשיים מאז שעזבה מפלגת עוצמה יהודית את הממשלה – הודיעה היום (שלישי) המפלגה יחד עם הליכוד כי היא חוזרת לשולחן הממשלה. איתמר בן גביר, צפוי לחזור לתפקידו כשר לביטחון לאומי – אך המינוי שלו צפוי להיתקל בקשיים משפטיים. היועצת המשפטית לממשלה מסרה הערב לראש הממשלה כי מבחינה משפטית בעת הזו לא ניתן למנות את השר בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי.

נגד בן גביר עדיין תלויות ועומדות ארבע עתירות שהוגשו לפני כחצי שנה שביקשו להדיח אותו מתפקידו, בטענה כי הוא מתערב בעבודת המשטרה ופוגע בעצמאותה. על אף שהיועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, ביקשה מבג"ץ למחוק את העתירות לאחר שהוא התפטר מתפקידו, בג"ץ לא עשה כן – ודיון בעתירות קבוע לעוד חודש – ב-7 באפריל. במסגרת אחת העתירות כבר נשלחה בקשה למתן צו ביניים נגד המינוי, אך בכל מקרה שאלת המשך כהונתו של בן גביר בתפקיד, תידון בחודש הבא בבג"ץ.

היועצת המשפטית לממשלה כבר רמזה לפני כחודש במכתב ששלחה לראש הממשלה בנימין נתניהו, כי היא תתנגד למינויו של בן גביר מחדש לתפקיד שר. במכתב הבהירה בהרב-מיארה כי ככל שנתניהו ישקול למנות מחדש את בן גביר לתפקיד שר - הדבר יחייב בחינה מחודשת של התשתית העובדתית שעל בסיסה יתבצע המינוי, שיהיה כפוף לכללי המשפט המנהלי, וייבחן כמינוי חדש לתפקיד. היא התייחסה במכתב לעתירות שהוגשו בעניין הדחתו של בן גביר מהתפקיד, וכתבה כי המדינה טרם גיבשה את עמדתה המלאה בנושא.

כשבן גביר עוד כיהן כשר לביטחון לאומי, בחודש נובמבר, שלחה בהרב-מיארה מכתב לנתניהו, אותו צירפה גם לבג"ץ במסגרת העתירות שביקשו להדיח אותו מתפקידו, בו כתבה לו כי עליו לבחון מחדש את עמדתו בנוגע להמשך כהונת בן גביר בתפקיד: "התשתית המנהלית הראייתית שנפרשת בעתירות החדשות ובפניות מלמדת כי מאז מונה לתפקיד, השר בן גביר משפיע ומתערב לכאורה באופן בוטה, פסול וחוזר ונשנה, בהפעלת הכוח המשטרתי, בניגוד להחלטות שיפוטיות... לפי הנטען השר התערב בפעילות המשטרה בניגוד למדיניות הממשלה והקבינט המדיני-בטחוני".

"מהתשתית המנהלית הראייתית עולה לכאורה כי השר עושה בסמכות המינוי וסיום הכהונה שימוש באופן שיש בו כדי להוות התערבות פסולה בפעילות האופרטיבית של המשטרה", כתבה בהרב-מיארה. "השילוב בין ההתערבויות הפסולות לכאורה בפעילותה של המשטרה ובין התלות של קציני המשטרה באשר לקידומם, פוגע באפשרות להבטיח כי המשטרה תפעל מתוך נאמנות לציבור ולא לדרג הפוליטי".

את העתירות הגישו האלופים במילואים אילן בירן, עמוס ירון ועוד באמצעות עו"ד דניאל חקלאי, ארגון אימהות ללוחמים, אורני פטרושקה ו"תג מאיר", באמצעות עו"ד גלעד ברנע והמשפטן גלעד הכהן. במכתב ששלחה מיארה, היא התייחסה לפסק הדין של בג"ץ מפברואר, שדחה את העתירה שהוגשה נגד מינויו של בן גביר בפעם הראשונה לשר לביטחון לאומי, בו ניתן משקל לכך שבן גביר הצהיר כי הוא שינה את דרכיו ואורחותיו בשנים האחרונות.

היועצת המשפטית כתבה כי פסק הדין הזה התבסס על פי מצב הדברים הנכון ליום הגשת העתירה, טרם המינוי של בן גביר לתפקיד השר, וש"מאז פסק הדין חל לכאורה שינוי מהותי בתשתית המנהלית הראייתית". בפסק דין זה השופטים ציינו כי אכן מינויו של בן גביר מעורר קושי, לאור הרשעותיו הקודמות בפלילים, אך נתנו כאמור משקל לדבריו של בן גביר כי שינה את דרכו.

לפי החלטות בית המשפט העליון בעבר, נראה שבמקרה של הדחת שר מתפקידו, הסף המשפטי הוא קשה יותר מאשר מינוי לתפקיד. בבג"ץ דרעי פנחסי, נקבע ששר לא יוכל לכהן בתפקידו אם הוגש נגדו כתב אישום. לעומת זאת, במקרה של מינוי לתפקיד שר, יש לראש הממשלה סמכות רחבה למינוי, אך במקרים חריגים ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה, ככל שהמינוי אינו מתיישב עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשים מהשירות הציבורי, ושהוא עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון.

מכיוון שהיועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה כתבה במכתב שלה בחודש שעבר לנתניהו כי המינוי של בן גביר ייבחן כמינוי חדש – ושהשתנתה המציאות הראייתית מאז שבן גביר מונה לתפקיד וכיהן בו - ייתכן שהמכשול של בן גביר בחזרה לתפקיד, יהיה גדול יותר מאשר בפעם הראשונה כשמונה לתפקיד.