הצורך לבצע תיקון חוקי בעניינן של נפגעות קשר מיני שמבוסס על ניצול

פרשת ג'פרי אפשטיין בארה"ב, שקיבלה תהודה רבה, לא הסתכמה אך ורק בפשעי מין אלא היוותה מסגרת לדיון אודות התשתית שהוקמה לשם ניצול מיני ושאלת היכולת לתת הסכמה ליחסים מיניים במסגרתה. המאמר הקצר שלפניכם יעסוק בצורך לסגור את הפער החוקי שקיים בנידון בדין הפלילי הישראלי.

לפי כתב האישום הפדרלי שהוגש בפרשה, אפשטיין שילם לנערות כסף עבור עיסוי שהפך בהמשך לאקט מיני, ובמקביל שילם לנפגעות עצמן כדי שיגייסו נערות נוספות. במילים אחרות, דובר בהקמתה של תשתית שייצרה היצע בעזרת כסף, תוך ניצול סטטוס ופערי כוח.

אזור הדמדומים החוקי בישראל – גיל 16 והסכמה מנוהלת

בישראל אזור הדמדומים החוקי מתחיל כבר בגיל 16. זהו גיל שבו הדין מכיר עקרונית בהסכמה מודעת ליחסי מין מלאים, אבל גם מודה שהסכמה כזו יכולה להיות מנוהלת באמצעות כוח. חוק העונשין קובע עבירה גם כאשר יש הסכמה, אם מדובר בקטינה או קטין בני 16–18 והחדירה נעשתה תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה, או תוך הבטחת שווא לנישואין. באותה נשימה המחוקק מעניק סייג לאחריות כשהפער קטן – עד שלוש שנים – והיחסים הם יחסים רגילים וללא ניצול מעמד.

כלומר, המחוקק כבר יודע שפער גילים וכוח הם חלק מהמשוואה. עם זאת, הדין הישראלי מזהה תלות בעיקר דרך תפקידים מוכרים: מורה–תלמיד, מסגרת השגחה, מסגרת טיפול, מסגרת עבודה ושירות. הוא אינו מתייחס לעולם מקביל – העולם שבו התלות אינה חלק מפערי כוחות מסורתיים, אלא מתבטאת במגורים, כסף, נסיעות, גישה למעגלים חברתיים, הבטחות קריירה, הצלה ממשבר בבית, ולעיתים בידוד מכוון מהסביבה. תלות דה-פקטו.

כשהמבוגר הוא בן 40–60, עשיר מאוד ומנוסה מאוד, והנערה היא בת 16 ומגיעה מרקע של חוסר יציבות – הפער אינו רק כרונולוגי. הוא מבני. גם אם קיימת הסכמה, ייתכן שנולדה מתוך "אין לי באמת חלופה" או "אין לי יכולת להגיד לא".

לפנייה ישירה לעוה"ד ד"ר לירן אוחיון – לחץ/י כאן

המשפט המשווה – מה עושות מדינות אחרות?

המשפט המשווה מציע דרך שמאפשרת להבחין בין פער גילים כשלעצמו לבין פער גילים הכרוך בניצול. בקנדה, עבירת "sexual exploitation" מאפשרת לבית המשפט להסיק שהקשר "נצלני" לפי נסיבותיו, שכוללות גיל צעיר, פער גילים, התפתחות הקשר ומידת השליטה או ההשפעה של הבוגר.

במסגרת דיני הסחר בבני אדם, האו"ם מתאר "ניצול פגיעות" כמצב שבו הפוגע משתמש בנסיבותיו של האדם כך שהוא מאמין שהכניעה היא האפשרות היחידה האמיתית או המקובלת, והאמונה הזו סבירה. בדין האנגלי בוצע תיקון חוקי בשנת 2022 בעקבות פרשות ניצול בכדורגל ובקהילות דתיות, שבו הורחבה הרשימה לספורט ודת מעבר לעמדות אמון מוסדיות. ואולם, התיקון היה מצומצם עקב חשש מפורש מפגיעה בזכות ההסכמה של בני 16 ומעלה – ודווקא בכך ממחיש הדין האנגלי כי רשימה סגורה תמיד תפגר אחרי המציאות.

הפסיקה הישראלית – גרעין עקרוני שהחקיקה טרם אימצה

הפסיקה הישראלית כבר נגעה בגרעין העקרוני של הדברים, ובעומק שהחקיקה האנגלית נמנעה ממנו. השופט אדמונד לוי קבע בעניין נוי כי הסכמה הנובעת מניצול מרות אין לייחס לה משמעות, בהיותה הסכמה טכנית שנולדה מפערי כוחות (ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, 10.8.2005). יתרה מכך, בית הדין הארצי לעבודה הלך צעד נוסף וקבע חזקת ניצול בעצם קיומם של יחסי מרות, שמעביר את הנטל אל בעל הסמכות להוכיח שהמגע המיני לא חסה באצטלת המשרה (ע"ע (ארצי) 274/06 פלונית נ' אלמוני, 26.3.2008). זהו הצעד האופרטיבי של המבחן הפונקציונלי עליו אני מצביע.

ההצעה לתיקון – מרשימה סגורה למבחן פונקציונלי

ומכאן להצעה לשינוי. לא איסור על פערי גילים, אלא תיקון הליבה שבסעיף 346 לחוק העונשין כך שיחסי תלות לגבי בני 16–18 לא יוגבלו למסגרות פורמליות בלבד, אלא יוגדרו פונקציונלית. המחוקק יכול להוסיף תת-סעיף ראייתי בסגנון המשפט הקנדי – רשימת שיקולים לא ממצה: פער גילים חריג; מהירות וסודיות התפתחות הקשר; מתן טובות הנאה מהותיות; מידת השליטה; בידוד; והפעלה של מצוקה משפחתית או כלכלית.

במקביל, כדי למנוע הפללה יתרה, יש להשאיר ואף לחזק נמל בטוח לקשרים שוויוניים יחסית – בדומה לסייג הקיים כשהפער קטן והיחסים רגילים.

מענה לטענות הנגד

טענות הנגד צפויות. יאמרו שזה פטרנליזם ומוסרנות יתר המתעלמת מהסובייקט. התשובה לכך היא שהצעה כזו לא מבטלת הסכמה – היא בודקת אם ההסכמה ניתנה בתוך מנגנון של שליטה ותלות. יאמרו שזו עבירת סל. התשובה היא בדיוק להפך: זו החלפה של רשימת תפקידים צרה במבחן עובדתי קונקרטי, עם קריטריונים. יאמרו שהאכיפה תיפול על החלשים. כאן הלקח חד: החוק צריך לזהות לא רק קשר אלא גם מיזם – את מי שמגייס, מתווך ומפיק תועלת ממערכת שמייצרת נפגעות. בדין האמריקאי עצם ההפקה של "דבר בעל ערך" ממיזם כזה היא רכיב מרכזי.

סיכום – החוקיות אינה סוף הדיון

השאלה אינה אם פער הגילים מוסרי – כן או לא. השאלה הנכונה שצריכה להישאל היא: האם אנחנו מוכנים להכיר בכך שבגיל 16 החוקיות אינה סוף הדיון, ולעיתים היא רק תחילתו. הדין הישראלי מחזיק כבר בכלים העקרוניים לעשות זאת – הגיע הזמן שהחקיקה תדביק את הפסיקה ותסגור את הפער.

הכותב עו"ד ד"ר לירן אוחיון, ד"ר למשפטים, אוניברסיטת חיפה. מייצג בתיקים פליליים מגוונים ובדרגות חומרה שונות, החל משלב החקירה המשטרתית, דרך ליווי במהלך החקירה ובהליכי מעצר, ייצוג בהליכי שימוע טרם הגשת כתב אישום, וכלה בניהול התיק בבית המשפט בערכאה ראשונה וכן בערכאות הערעור.

המאמר המאמר באדיבות אתר din.co.il.

*לתשומת ליבך, המידע בעמוד זה אינו מהווה יעוץ מכל סוג או המלצה לנקיטת הליך או אי נקיטת הליך. כל המסתמך על המידע עושה זאת על אחריותו בלבד. נכונות המידע עלולה להשתנות מעת לעת.

לפנייה ישירה אל עו"ד לירן אוחיון - 055-4316004