גם הנוסח המרוכך של חוק סמכויות היועמ"ש בלתי חוקתי

הכנסת דנה בשנה האחרונה בהצעות שונות לצמצום סמכויות היועץ המשפטי לממשלה. תחילה ביקשה הקואליציה לחסל לחלוטין את תפקיד היועמ"ש במתכונתו הנוכחית, בדרך של פיצול התפקיד לשלוש משרות נפרדות והענקת סמכויות בלתי מוגבלות לממשלה לבחור יועץ משפטי ולפטרו. בעקבות הביקורת הציבורית הנרחבת על כוונה זו והסיום המתקרב של כהונת הכנסת, וכנראה גם מתוך הכרה שהצעת החוק במתכונתה המקורית אינה חוקתית וצפויה לכן להיפסל בבג"ץ, מוביל כעת יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הצעה מצומצמת יותר.

ההצעה הנוכחית, שההצבעה לגביה בקריאה ושנייה ושלישית צפויה השבוע, עוסקת בעיקרה רק בשני עניינים: המעמד המשפטי של חוות הדעת של היועמ"ש; וייצוג הממשלה בבג"ץ, במקרים שבהם עמדת היועמ"ש היא שמדיניות הממשלה שנדונה בעתירה אינה כדין. הצעת החוק גם מורה לממשלה לקבוע את הדרכים למינוי היועמ"ש (ובמשתמע גם לפיטוריו), אך הושמטו מהצעת החוק הפרטים בעניין זה.

למרות שההצעה הנוכחית חמורה פחות מזו המקורית, היא עדיין מעוררת קושי ניכר ומציבה סכנה ממשית, ולכן יש להתנגד לה. הצעת החוק מעבירה את "זכות המילה האחרונה" בשאלה מהו הדין - מה מותר ומה אסור לממשלה לעשות - מידי היועמ"ש לידי הממשלה. לפי הצעת החוק, חוות הדעת של היועמ"ש יחייבו את כלל הגורמים בשירות הציבורי, אלא אם הממשלה תחליט אחרת; והיועמ"ש ימשיך לייצג את עמדת הרשות המבצעת בבג"ץ, אלא אם הממשלה תחליט אחרת.

הסכנה במהלך כזה ברורה: מטרתו של המשפט, של מכלול הדינים העוסקים בסמכויות הממשלה, היא אחת - לוודא שהממשלה פועלת למען הציבור, שהיא מכבדת את זכויות האדם. המשפט נועד למנוע שחיתות, הפליה ופעולה למען אינטרס מגזרי. הצעת החוק נועדה לאפשר לממשלה להחליט אם היא מסכימה להיות כפופה לחוק או שהיא מעדיפה להימנע מכך.

בהתאם לכך, הסוגיה שביסוד הצעת החוק היא למי כפופים אנשי השירות הציבורי - השוטרות והשוטרים, לוחמות ולוחמי צה"ל והשב"כ, חברי מועצת הרשות השנייה, החשבים במשרדי הממשלה, וכל עשרות אלפי נושאי המשרות ברשות המבצעת: לחוק, כפי שמפרשים אותו גורמים אובייקטיביים - היועמ"ש ובית המשפט - או לממשלה. פעולותיה של הממשלה הנוכחית – המינוי של נושאי המשרה לפי המידה שבה הם נאמנים לראש הממשלה, הקריאה של השרים להפר את פסיקות בג"ץ ולאחרונה גם החלטת ממשלה שכופרת במעמד המחייב הכרעות שיפוטיות - מלמדות שיש כאן סכנה אמיתית.

הממשלה חותרת להשתחרר ממגבלות החוק, להעביר לידיה את הסמכות לפרש אותו ולמעשה לפעול כרצונה, חופשית ממגבלות. במציאות שבה המעמד המחייב של הנחיות היועמ"ש מותנה בהסכמת הממשלה לכך, עובדי הציבור עלולים למצוא עצמם במצב בלתי אפשרי, שבו עליהם לבחור בין נאמנותם לחוק ולאינטרס הציבורי לבין כפיפותם לממשלה ולשרים. הצעת החוק עלולה לגרום להם להעדיף את עמדת הממשלה, שהרי לה מסורה סמכות "המילה האחרונה".

החלשת מעמד היועמ"ש צפויה להביא לכך שרשויות המנהל יסתירו ממנו מידע על הפרות החוק ויימנעו מלהתייעץ איתו במקרה של ספק, שהרי עמדתו אינה רלוונטית והוא גם אינו אמור לייצגם עוד בבג"ץ. התוצאה עלולה להיות מתן יד חופשית לשחיתות, להעדפת מקורבים במכרזים, להפליה בהקצאת תקציבים, לפגיעה בחופש הביטוי, לפגיעה בחופש העיתונות ובחופש האקדמי.

היועמ"ש בוודאי יכול לטעות ולפרש את הדין באופן שגוי. אך הסכנה שנשקפת מפירוש שגוי של הדין על ידי הממשלה גדולה בהרבה מהסכנה של פירוש כזה על ידי היועמ"ש. הדבר מחייב לקבוע שעמדת היועמ"ש היא הגוברת, עד שבג"ץ לא פסק אחרת.

כפי שהוכח לאורך עשרות השנים האחרונות, היועץ המשפטי לממשלה משמש קו הגנה קריטי על שלטון החוק ועל זכויות האדם. הצורך להגן מפני החלטות שרירותיות של הממשלה הוא צורך של כלל האזרחים. תומכי הממשלה הנוכחים צפויים למצוא עצמם, במוקדם או במאוחר, באופוזיציה, נתונים גם הם לחסדיה של הממשלה ולכוחה העצום של הרשות המבצעת. לכל אדם בישראל יש לכן אינטרס בהגבלת כוחה של הממשלה, בהבטחת כפיפותה לחוק.

לבסוף, יש להתחשב גם בכך שאימוץ ההצעה יביא להרחבה ניכרת של הביקורת השיפוטית. כיום, בג"ץ מניח שפעולות הרשות המבצעת הן תקינות, ורק במקרים נדירים הוא קובע שהן בלתי חוקיות. הבסיס לכך הוא האמון הבלתי מסויג שלו ביועמ"ש, שפועל בתום לב ובמקצועיות לכך שהשלטון יפעל כדין. ההחלשה של היועמ"ש תחייב הרחבה ניכרת של הביקורת השיפוטית. התוצאה היא הפסד משני הכיוונים: הרחבה של הביקורת השיפוטית, בניגוד לשאיפה של רבים במערכת הפוליטית; והגדלה ניכרת של הסכנה לפגיעה שרירותית בזכויות האדם, לשחיתות ולהפליה, בשל היעילות המוגבלת מאוד של הביקורת השיפוטית, בהשוואה לזו של היועמ"ש.

>>> ברק מדינה הוא פרופ' למשפטים, רקטור האוניברסיטה העברית לשעבר, דקן הפקולטה למשפטים לשעבר