היינו שם - בג"ץ לא הגביל את הוראות הפתיחה באש בגבול עזה

אחד הטיעונים המרכזיים שמעלים שרי הממשלה ואחרים המתנגדים להקמת ועדת חקירה ממלכתית לטבח 7 באוקטובר, שחבריה ימונו בידי נשיא בית המשפט העליון, הוא שבג"ץ עצמו נושא באחריות לאירועים, בשל המגבלות שכפה על צה"ל ביחס לירי לעבר פלסטינים עזתים שהתקרבו לגבול עם ישראל.

לנוכח חומרתה של האשמה זו - למעשה, הטענה היא כי דם אזרחים ישראלים וחיילי צה"ל על ידיו של בית המשפט - ולנוכח השימוש שעושים בה כדי למנוע חקירה נחוצה כל כך של אירועי הטבח, ראינו לנכון להעמיד דברים על דיוקם. כמי שהיו מעורבים באופן אישי במאמץ ההתמודדות של צה"ל עם הפרות הסדר ההמוניות שארגן חמאס ברצועת עזה לאורך מכשול הגבול בשנים 2019-2018 ("צעדות השיבה" בלשון חמאס, אירועי "שומרי הסף" כפי שכונו בצה"ל), כראש אגף המבצעים שהיה אמון על הוראות הפתיחה באש באותה עת וכראש מחלקת הדין הבין-לאומי שתמך את התהליכים המבצעיים מבחינה משפטית, אנחנו מעידים לפיכך ממקור ראשון על הדברים.

כשהחלה להתברר תמונת המודיעין לגבי כוונות חמאס לארגן צעדות המוניות של אזרחים עזתים לעבר מכשול הגבול עם ישראל ולבצע תקיפות בחסותן החל ב-30 במרץ 2018, צה"ל נערך מבצעית להתמודדות עם האתגר של הדיפת המון אדם, אזרחי ברובו, המבקש לפרוץ את הגבול. במסגרת זאת, נעשתה בחינה של הוראות הפתיחה באש שכבר היו בתוקף באותה עת. המסקנה של הגורמים המבצעיים הייתה שהן נתנו לצה"ל כלים מבצעיים מספקים והתירו בידי המפקדים בשטח שיקול דעת ומרחב פעולה מבצעי הולם. בין היתר, הוראות אלה התירו ירי צלפים לעבר רגליו של מי שמזוהה כ"מסית מרכזי" או כ"מפר סדר מרכזי" בהפרת סדר אלימה שנשקפה ממנה סכנה. זאת, כאשר לפי הערכת המפקד בשטח פגיעה באותו אדם הייתה צפויה להרתיע את ההמון המתקרב אל הגבול, ולאחר שאמצעים אחרים, פחות קטלניים, לא הועילו. היישום בשטח של ההוראות אכן התברר כאפקטיבי. למרות שההפגנות לאורך הגבול היו אלימות, כללו עשרות אלפי אזרחים שבחסותם הסתתרו מחבלים ונמשכו לאורך כשנה וחצי, בפועל צה"ל עמד בהצלחה במשימתו למנוע חדירות המוניות לישראל ופגיעה באזרחים המתגוררים בסמוך.

לצד זאת, בשל תנאי השטח והנסיבות המבצעיות, השימוש בירי צלפים גם הוביל לפגיעה בלתי מכוונת נרחבת באזרחים עזתים, לרבות ילדים, לעיתים כשנמצאו במרחק של מאות מטרים מהגבול. הדבר הוליד ביקורת חריפה על ישראל בזירה הבין-לאומית, ובאפריל 2018 ארגוני זכויות אדם הגישו עתירות לבג"ץ שתקפו את חוקיות הוראות הפתיחה באש וביקשו שבית המשפט יפסול אותן. בהקשר זה חשוב לציין - התזה המשפטית שגובשה בפרקליטות הצבאית, אושרה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועמדה בבסיס הוראות הפתיחה באש, היא תזה שנויה במחלוקת, ורבים בעולם - מדינות ומומחים - טענו שהיא מנוגדת למשפט הבין-לאומי. זאת, משום שההוראות התירו ירי קטלני לעבר אזרחים גם אם לא נשקפה מהם עצמם סכנת חיים לכוחות צה"ל, אלא בשל היותם מחוללים מרכזיים של הפרת הסדר האלימה ובשל האפקט הצפוי מן הפגיעה בהם על הסרת הסכנה שנשקפה מהפרת הסדר. היועצים המשפטיים של צה"ל הואשמו בעולם בהכשרת מדיניות מבצעית פסולה ופשעי מלחמה. חרף זאת, נציגי המדינה הגנו בפני בית המשפט על החוקיות של תזה משפטית זו. כשבג"ץ קיים דיון בעתירה, שנינו נכחנו באולם בית המשפט כדי לגבות את נציגי פרקליטות המדינה מבצעית ומשפטית.

בסופו של ההליך דחו שופטי בג"ץ את העתירות שהוגשו, ופסקו כי לא ניתן לקבוע שהוראות הפתיחה באש אינן חוקיות. פסק הדין אימץ באופן תקדימי את התזה המשפטית שהוצגה על ידי המדינה. כלומר, בית המשפט לא התערב בהוראות הפתיחה באש שיישם צה"ל בשטח. ונוסיף - כשם שהוראות הפתיחה באש לא השתנו לפני הגשת העתירה לבג"ץ או בעקבותיה, כך גם לא השתנו בעקבות פסק הדין. במרוצת הזמן, עם השינוי באופי האירועים לאורך הגבול וכחלק מתהליך הפקת הלקחים המבצעי, הטמיע צה"ל שינויים מסוימים באופן הפעלת הכוח כדי לצמצם את הפגיעה באזרחים פלסטינים תמימים ומבלי לסכן את כוחותינו.

בשורה התחתונה, הוראות הפתיחה באש בגבול עזה נקבעו בהתאם לצרכים המבצעיים. המשפטנים הצבאיים סייעו לצה"ל ביצירת המסגרת החוקית שתאפשר מתן מענה אפקטיבי לצרכים אלה. לבג"ץ לא הייתה כל השפעה מגבילה על ההוראות. למעשה, פסק הדין של בג"ץ סייע מאוד בהתמודדות של ישראל עם הביקורת המדינית ואתגרי הדה-לגיטימציה במישור הבין-לאומי, ובכך תרם בפועל לשימור מרחב הפעולה המבצעי של צה"ל לאורך זמן, כמו גם להגנה המשפטית על מפקדי צה"ל וחייליו.

הטענות הנשמעות עתה נגד בג"ץ הן מופרכות. מעבר להיותן תירוץ שלא להקים ועדת חקירה ממלכתית, הן מבטאות למעשה דחייה של עצם התפיסה של שלטון החוק, שפירושה שגם על הפעילות המבצעית של צה"ל חלים כללים משפטיים, שלעיתים גם מגבילים אותה. אבל מגבלות על הפעלת הכוח, ערכיות ומשפטיות, הן תנאי חיוני לקיומו של צבא עם מקצועי ומוסרי. ביקורת שיפוטית מסייעת בכך ותורמת לחוסנו של צה"ל ולחוסנה של מדינת ישראל.

>>> האלוף (במיל') ניצן אלון שימש בתפקיד ראש אגף המבצעים בעת האירועים האלימים בגבול רצועת עזה בשנת 2018

>>> אל"ם (במיל') ד"ר ערן שמיר-בורר, מנהל המרכז לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, שימש בתקופה הרלוונטית בתפקיד ראש מחלקת הדין הבין-לאומי בפרקליטות הצבאית