בית הדין הבין-לאומי לצדק בהאג (ICJ) הורה בסוף השבוע האחרון על הוצאת צווי ביניים חדשים נגד ישראל. באשר למבצע ברפיח, קובע בית בדין בצו המרכזי שלו, ברוב של 13 שופטים מול שני שופטי המיעוט (ישראל ואוגנדה), כי:
"על ישראל להפסיק לאלתר את המתקפה הצבאית שלה וכל פעולה אחרת ברפיח, שעלולה להסב לאוכלוסייה הפלסטינית תנאי חיים היכולים להביא להשמדתה באופן מלא או חלקי"
צו זה של בית הדין שונה באופן מהותי ממה שביקשה דרום אפריקה ואינו מורה על הפסקת כל הפעילות הצבאית ברצועת עזה ועל נסיגה ללא תנאי מכל רצועת עזה. זהו צו מוגבל שמורה על הפסקת פעולה ברפיח, אם היא עלולה להביא להפרת החובה של ישראל בהתאם לאמנת הג'נוסייד.
הצו נוסח בצורה עמומה, אולי באופן מכוון. פרשנות צרה ובהירה של הצו אפשר למצוא בחוות דעת המיעוט של השופט אד-הוק הישראלי, אהרן ברק. אגב, ברק הוא אחד המומחים המשפטיים הגדולים בעולם לתורת הפרשנות.
גם הפעם, כמו בצווים הביניים הראשונים שהוציא בית הדין במרץ 2024, נותר השופט ברק בעמדת מיעוט.
ברק כותב כי הצו בעצם מאשר מחדש את ההתחייבויות הקיימות של ישראל על פי אמנת הג'נוסייד. גם ללא צו כזה של בית הדין, מתקפה צבאית שעלולה לגרום להפרת חובותיה של מדינה לפי אמנת הג'נוסייד ממילא חייבת להיפסק וישראל מעולם לא חלקה על כך. למעשה, הטקטיקה ובקשותיה של דרום אפריקה, שהתבססו על האשמות ברצח עם, כשלו.
השופט ברק לא מקבל, גם הפעם, את עצם ההאשמה של ישראל ברצח-עם על פי אמנת הג'נוסייד. בכך הוא חוזר לעמדתו בצווי הביניים הקודמים בחודש מרץ. גם אז כתב בחריפות נגד השימוש באמנה זו: "הגישה של בית הדין פותחת פתח בפני מדינות שיעשו שימוש לרעה באמנה זו על מנת לצמצם את זכות ההגנה העצמית, במיוחד בהקשר של התקפות שבוצעו על ידי ארגוני טרור".
"המהלך המבצעי של ישראל לא מעלה שאלות הקשורות לאמנת הג'נוסייד", כתב הפעם ברק. אין כל ראיות לכוונה לבצע ג'נוסייד. מיותר לציין כי כל סכסוך מזוין מעלה שאלות של זכויות אדם והמשפט ההומניטרי, אבל שאלות אלה חייבות להידון ולהיות מוכרעות על ידי "מערכת המשפט העצמאית והחזקה של ישראל".
ברק מנסח, זו הפעם השנייה במסגרת בית הדין, כתב הגנה משפטי למדינת ישראל בכל הנוגע ללחימה בעזה בכלל וברפיח בפרט: "אני לא רואה כיצד התנהלותה של ישראל יכולה לספק בסיס כלשהו המאפשר להסיק על הכוונה הנדרשת באמנת הג'נוסייד: איך אפשר בכלל לטעון כי קיימת 'כוונה' לרצח-עם? מדוע שמדינה המתכוונת להרוס קבוצת אוכלוסייה תספק לה אוהלים, סיוע הומניטרי ובתי חולים שדה? למה שתוציא אזהרות ותבנה אזורים הומניטריים?".
בכל הבקשות של דרום אפריקה לא ניתן למצוא הוכחה על כוונה סבירה לרצח עם. לפי ברק, זהו הפגם הקשה ביותר בתיק הזה. פגם "קטלני"- fatal, כדבריו.
יש לשופט ברק לא מעט ביקורת על בית הדין. לא אישית ולא "פוליטית" – אלא משפטית. ראשית, כאמור, בכל הנוגע לשימוש באמנת הג'נוסייד. על בית הדין מופעלים "לחצים רבים", כתב ברק. הצורך "לעשות משהו" מובן, אך זה לא מספיק. בית הדין לא צריך היה לחרוג מגבולותיה של אמנת הג'נוסייד, בשל לחצים ציבוריים.
שנית, בכל הנוגע לראיות שעל פיהן הוצאו הצווים - בית הדין מתבסס בעיקר על הצהרות של נציגי האו"ם בתקשורת, בלא כל בחינה באשר לראיות שעליהן הן התבססו. בית הדין לא מאמת את הדוחות האלה, לא חקר את המתודולוגיה או את כמות המחקר שעמדו בבסיסם, כפי שעשה במקרים קודמים.
"אני לא מצליח לראות איך גישתו של בית הדין כאן מתיישבת עם החלטותיו הקודמות שלא לעשות שימוש בדוחות של האו"ם המסתמכים רק על מקורות יד שנייה"
שלישית, בכל הנוגע לצורך בצווים נוספים נגד ישראל. ברק קובע שאין שינוי ממשי בנסיבות, כזה המחייב הוצאתם של צווים חדשים. המבצע ברפיח, כותב ברק, אינו מבצע צבאי "חדש": הוא חלק מהמבצע הצבאי המתמשך של ישראל ברחבי רצועת עזה, שהחל באוקטובר 2023 והוא חלק בלתי נפרד מהמאמץ הכולל של ישראל למנוע ולהדוף איומים והתקפות של חמאס ולשחרר את החטופים מהשבי".
באשר לפרשנות הצווים שניתנו על ידי בית הדין, ומשמעותם עבור ישראל ויכולת הפעולה שלה. ברק מסביר כי הצו המרכזי לא תובע מישראל להימנע מהמבצע הצבאי ברפיח. אין בו חובה ללא תנאי לעצור את המבצע הצבאי. על פי הצו, ישראל חייבת לפעול בהתאם להתחייבויותיה לפי אמנת הג'נוסייד משנת 1948, קרי, לנהל את המתקפה הצבאית שלה באופן שאינו שולל מהאוכלוסייה האזרחית הפלסטינית את אמצעי הקיום החיוניים שלה.
הצו המרכזי מוגבל לפעולה צבאית התקפית (ולא הגנתית) ברפיח, ודורש הפסקה של הפעולה אך ורק אם יש צורך להגן על האוכלוסייה הפלסטינית מפני השמדה. צו מוגבל זה מראה שבית הדין מודע לצורך של ישראל לבצע את הפעולות הצבאיות הנחוצות כדי למנוע ולהגיב להתקפות חמאס, להגן על עצמה ועל אזרחיה, ולשחרר את החטופים.
בנימה אישית מסיים ברק כך:
"גם אני עברתי חוויות דומות ב-28 שנותיי כשופט בבית המשפט העליון בישראל. הדרך היחידה שמצאתי כדי להישאר נאמן לתפקידי כשופט, היה להותיר את 'רעשי הרקע' בחוץ ולהתמקד רק בהנמקה המשפטית. זו השפה המשותפת היחידה שיש לנו, כשופטים. אנחנו לא יכולים להיות מוטרדים מבעיות פוליטיות, צבאיות או של דעת הקהל. לנו יש רק בעיות משפטיות... אנחנו בית דין של משפט, לא בית דין של דעת הקהל. כשאנחנו, השופטים, יושבים לדין, אנחנו גם עומדים לדין. לא נשפט על פי ההיסטריה.. אלא על ידי ההיסטוריה".
המשפט האחרון הוא תרגום כמעט מדויק של דברים שכתב הוא עצמו, בעברית, בפסק דין לפני 25 שנה, שעסק באמצעי החקירה של השב"כ:
"כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על-פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין"
הפעם, באנגלית, זוהי הקריאה הבהירה של ברק לחבריו השופטים בבית הדין בהאג. "הדין" לא מאפשר העמדת ישראל לדין באשמה של רצח-עם. פשוטו כמשמעו.
נדמה שאפשר ללמוד מחוות דעתו של השופט ברק לקח חשוב לקראת העתיד. ביקורת משפטית עניינית, מקצועית ומבוססת, להבדיל מאמצעים אחרים לגמרי הרווחים בימים אלה, היא כנראה הדרך הטובה ביותר להתמודד עם בית הדין הבין-לאומי.
>>> פרופ' סוזי נבות היא מומחית למשפט חוקתי וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה