לא רק אזרחי המדינה יצאו לרחובות במהלך חודשים רבים כדי להגן על הדמוקרטיה. מתברר שגם רוב שופטי העליון החליטו לצאת להגנתה מפני עריצות הרוב.
פסק הדין האמיץ, המכונן והחשוב ביותר בתולדות המדינה, המחזיק 743 עמודים, קבע, ראשית, שהכנסת מוגבלת בכוחה. היא לא יכולה לחוקק כל חוק יסוד כעולה על רוחה. היא לא יכולה לבטל או לפגוע קשות במהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ואם היא עושה זאת - בג"ץ מוסמך להתערב ולפסול את חוק היסוד. התווית "חוק יסוד" לא מקנה לכנסת חסינות מפני התערבות בג"ץ, בהתחשב בקלות הבלתי נסבלת שבה מחוקקים אצלנו "חוקי יסוד", האמורים להיות הפרקים של החוקה. כשהשופטים כותבים שהכנסת מוגבלת, הכוונה היא בפועל "הממשלה". היא זו שבפועל שולטת בחקיקת הכנסת ביד רמה, באמצעות הרוב הקואליציוני.
נזכיר כי התיקון לחוק יסוד: השפיטה בעניין הסבירות מגביל את סמכותו של בג"ץ לדון ולבחון החלטות ממשלה ושרים על פי עילת הסבירות. הממשלה החליטה לפטור את עצמה, באמצעות תיקון של חוק יסוד, מהחובה לנהוג בסבירות. המצב שנוצר הוא מצב של "יש דין, אבל אין דיין". הדין הוא שמוטלת על הממשלה חובה לנהוג כלפינו בסבירות, אבל זו חובה שהפכה בעקבות התיקון ל"לא אכיפה", כי התיקון שלל את היכולת של בג"ץ לפקח ולאכוף על הממשלה את חובתה.
ברוב של 8 שופטים נגד 7 נקבע כי יש לפסול את התיקון בעניין הסבירות. פסק הדין קובע כי יש דין ויש גם דיין. לפי דעת הרוב, התיקון פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות, בעיקרון שלטון החוק, פוטר את הגופים החזקים במדינה (ראש הממשלה והשרים) מחובתם לנהוג בסבירות, פוגע בעקרונות של טוהר מידות ומנהל תקין ועלול להביא לניצול לרעה של משאבים שלטוניים. בפועל, התיקון העמיד את הממשלה והשרים מעל לחוק וחסם כל אפשרות לדיון בבתי המשפט בטענת חוסר סבירות ביחס לשרים. בעיני השופטים, זו פגיעה קשה בעיקרון שלטון החוק ובעיקרון הפרדת הרשויות – מהיסודיים שבעקרונות הדמוקרטיה.
הצגת פסק הדין כאילו זו החלטה "על חודו של קול" – מטעה. כי בשאלות החשובות באמת, אלה הצופות פני עתיד, הרוב הוא אחר לגמרי ומוצק למדי. לא "ליברלים" מול "שמרנים". רחוק מכך.
תקדים בעל משמעות היסטורית
שתי שאלות מרכזיות בפסק הדין: הראשונה, האם בית המשפט מוסמך לבטל חוק יסוד כשזה פוגע פגיעה קשה בערכי היסוד של המדינה? השנייה, האם במקרה הנוכחי צריך לבטל את תיקון הסבירות?
באשר לשאלה הראשונה, הנוגעת לסמכות בג"ץ לבטל חוקי יסוד חדשים או תיקונים לחוקי יסוד, התוצאה של פסק הדין היא מכרעת: 12 שופטים מתוך 15 קבעו כי לבית המשפט נתונה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ולהתערב במקרים חריגים וקיצוניים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת.
צריך לזכור כי סמכות זו לא כתובה במפורש בחוק ובכל זאת, רוב גדול של שופטים, החוצה את המחנות של שמרנים מול ליברלים, סבור שסמכות זו קיימת. רוב השופטים סבורים שיש להם סמכות לבטל חוקי יסוד, במקרים קיצוניים. נזכיר כי עמדת הממשלה בדיון בתיק הזה הייתה כי אין מקום לביקורת שיפוטית כלשהי. אם הכנסת תטעה, העם יחליף אותה בבחירות. מתברר שעמדה זו לא מקובלת על רוב שופטי העליון. מתברר שהכנסת מוגבלת ביכולתה לחוקק חוקי יסוד וגם שיש מי שישמור על כך ויבטל - במידת הצורך.
הוויכוח בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט הוא רק בשאלה אם במקרה הקונקרטי, תיקון הסבירות פוגע באופן קשה בדמוקרטיה הישראלית. אם המקרה הנוכחי הוא אותו "מקרה קיצון" שבו צריך להתערב. רוב של 8 שופטים חושבים שכן, שאין מנוס מהתערבות. 7 שופטים סבורים כי אין מקום להתערב בחקיקה זו, אם כי חלקם, קבעו כי יש סמכות להתערב בחוקי יסוד, אך טרם הגענו לאותו מצב הקיצון ויש דרכים לפרש את התיקון כך שבג"ץ בכל זאת יוכל להתערב בהחלטות בלתי סבירות של הממשלה. בסופו של יום, רוב השופטים בבית המשפט העליון היו מוכנים להגן על הדמוקרטיה הישראלית. מתברר שיש דין (יש על הממשלה חובה לנהוג כלפינו בסבירות) ויש דיין (בית המשפט יכול לאכוף זאת).
פסק הדין הוא תקדים בעל משמעות היסטורית. לא רק עצם הפסילה של חוק היסוד היא דרמטית. בנוסף, יש כאן קביעה ברורה ותקדימית בכל הנוגע לגבולות הסמכות המכוננת. הכנסת מוגבלת בסמכותה המכוננת ולבג"ץ סמכות לפסול חוקי יסוד בשל תוכנם.
פסק הדין חשוב גם בכל הנוגע למשמעותה של הביקורת השיפוטית על הממשלה, באמצעות עילת הסבירות. הממשלה ביקשה לעצמה כוח בלתי מוגבל, לפטר את מי שהוא רוצה, למנות לתפקידים בכירים את מי שהוא רוצה. לשם כך היא יצרה לעצמה - בתיקון הסבירות - סוג של חסינות. מהלך כזה נתקל בחומה בצורה בבית המשפט העליון, שקבע שביטול עילת הסבירות והפיכתה של הממשלה לכל-יכולה, בלי ביקורת על החלטותיה, היא פגיעה קשה בערכי המדינה.
השלכותיו של פסק הדין דווקא צופנות פני עתיד. השופטים יהיו שם להגן על הדמוקרטיה גם בעתיד, ככל שתישמר עצמאותם, מקצועיותם ואי-תלותם בגורמים פוליטיים. אך הפסיקה התקדימית מציפה גם פן נוסף וקריטי לא פחות: את חשיבות העיסוק ביום שאחרי המלחמה בשריון כללי המשחק החוקתיים, בהגבלת הכוח השלטוני ובהסדרת היחסים בין הרשויות.
>>> פרופ' סוזי נבות היא פרופסור מן המניין למשפטים וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה