היום (שישי) ואתמול התקיימו בהאג דיונים בפנייתה של דרום אפריקה לבית הדין הבין-לאומי לצדק (ICJ) בטענה שישראל מבצעת רצח עם (ג'נוסייד) בפלסטינים ברצועת עזה. אתמול טענו נציגיה של דרום אפריקה והיום נציגיה של ישראל. הדיון מתמקד בשלב זה בבקשת דרום אפריקה שבית הדין ייתן סעד ביניים שיורה לישראל להפסיק את הלחימה, או לפחות להפסיק לבצע צעדים שפוגעים בפלסטינים.
בית הדין הבין-לאומי לצדק הוא הטריבונל השיפוטי העיקרי של האו"ם וסמכותו מעוגנת במגילת האו"ם מ-1945. תפקידו המרכזי הוא ליישב סכסוכים בין מדינות הנוגעים להפרות של הדין הבין-לאומי. סמכות זו תלויה בהסכמה של המדינות. בנוסף, לבית הדין סמכות לתת חוות דעת מייעצות בשאלות משפטיות לבקשת גופים שונים של האו"ם. בית הדין מורכב מ-15 שופטים, שיושבים בכל הדיונים בהרכב מלא. השופטים ממונים על בסיס ייצוג גאוגרפי לתקופת כהונה של תשע שנים, שניתנת להארכה. כרגע יושבים בבית הדין שופטים מהמדינות הבאות: ארצות הברית, גרמניה, אוסטרליה, צרפת, יפן, סלובקיה, הודו, רוסיה, סין, ברזיל, ג'מייקה, סומליה, אוגנדה, מרוקו ולבנון.
חשוב להבחין בין בית הדין הזה לבין בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC), שגם הוא יושב בהאג, שהוא בית דין שהחל לפעול בשנת 2002. בבית דין זה לא נדונים סכסוכים בין מדינות, אלא מתנהלים הליכים פליליים נגד אנשים החשודים בביצוע פשעים בין-לאומיים, ובהם פשעי מלחמה, וכן הפשע של ביצוע רצח עם. במשרד התביעה של בית הדין הפלילי הבין-לאומי מתקיימת חקירה, שנפתחה בשנת 2021 לגבי פשעים שבוצעו כביכול ביהודה ושומרון, רצועת עזה ומזרח ירושלים מאז יולי 2014, המתייחסת גם לטענות לפשעי מלחמה שבוצעו על ידי כל הצדדים המעורבים במלחמה הנוכחית. ישראל לא הצטרפה לאמנה שהקימה את בית הדין הפלילי ואינה מכירה בסמכות השיפוט שלו בעניינה, ולכן אינה משתפת פעולה עם החקירה.
פנייתה של דרום אפריקה לבית הדין הבין-לאומי לצדק נעשתה מכוח האמנה למניעה ולענישה של רצח עם מ-1948 (אמנת הג'נוסייד), אשר דרום אפריקה וישראל הן צד לה, כמו גם מעל 150 מדינות אחרות. אמנת הג'נוסייד מעניקה לבית הדין סמכות לדון בסכסוכים הנוגעים ליישום שלה. לישראל אין טענה משפטית טובה לכפור בסמכות בית הדין, אך יש לה טענות טובות לכך שהיא אינה מבצעת רצח עם, ולכן החליטה, בצדק, להופיע ולהציג את עמדתה. זאת בניגוד לאופן הפעולה בהליכים אחרים בעניינה של ישראל שנפתחו לבקשת העצרת הכללית של האו"ם למתן חוות דעת מייעצת: בשנת 2004 בסוגיה של גדר הביטחון, ובדצמבר 2022 – בקשה שהדיון בה צפוי בחודש הבא - בנוגע לחוקיות הכיבוש של ישראל ב-"שטחים הפלסטינים". בשני מקרים אלה ישראל התנגדה לסמכות בית הדין ונמנעה מלהשתתף בהליכים. העובדה שישראל החליטה להשתתף בהליך הנוכחי באופן רשמי אף הקנתה לה זכות למנות שופט אד-הוק מטעמה ולתפקיד זה מונה הנשיא בדימוס אהרן ברק. גם דרום אפריקה מינתה שופט מטעמה.
הסכנות בצו הביניים
אמנת הג'נוסייד קובעת שני רכיבים בסיסיים לרצח עם: כוונה להשמיד קבוצה לאומית, אתנית, דתית או גזעית, במלואה או בחלקה, ומעשים המכוונים להשיג מטרה זו. על פי האמנה, לא נדרש להשיג את מטרות ההשמדה כדי לבסס טענת ג'נוסייד. ניתן להעניש גם בגין הסתה ישירה ופומבית לרצח עם, ניסיון לבצע רצח עם והשתתפות ברצח עם.
לטענת דרום אפריקה, מעשים ומחדלים של ישראל במסגרת הלחימה שלה בעזה נופלים תחת הגדרה של רצח עם. היא מסתמכת על היקף ההרג והפגיעה באזרחים, על העברה כפויה של תושבים מבתיהם, על המחסור ההומניטרי הקיים ברצועה, ואף טוענת להרעבה. מעשים אלה מכוונים, לטענתה, להביא לרצח עם של הפלסטינים ברצועה. כדי לבסס כוונת השמדה מצד ישראל, מפנה דרום אפריקה לשורה ארוכה של התבטאויות והצהרות של בכירים ישראלים, כולל התייחסותו של ראש הממשלה ל"בני עמלק"; של שר הבטחון להטלת מצור מוחלט ולהיעדר מגבלות על הכוחות הלוחמים; של השר לביטחון לאומי שיש להשמיד כל מי שתומך בחמאס. בנוסף מצוטטות אמירות של פוליטיקאים ואישי ציבור אחרים, וכן של חיילים בסרטונים, כולל שאין בעזה אזרחים בלתי מעורבים, שצריך למחוק את עזה או לבצע "נכבה" נוספת ואמירות דומות.
ההחלטה הסופית בבקשה צפויה להינתן רק בעוד מספר שנים. בטווח הקרוב, הסכנה המיידית נשקפת מהוצאת צו ביניים שיטיל על ישראל הגבלות, אשר יכול להינתן גם תוך שבועות בודדים. בית הדין יכול לתת צו בהיקפים שונים, לפי ראות עיניו. קשה עדיין להעריך כיצד ינהג בית הדין, אך ראוי לומר שהחשש שיצא צו זמני אינו בלתי מבוסס. כך נהג בית הדין בשלושת המקרים שנידונו בפניו בנוגע להפרה של אמנת הג'נוסייד – בהליך בין בוסניה לסרביה בשנת 1993, בין גמביה למיאנמר משנת 2019 ובין אוקראינה לרוסיה משנת 2022. בית הדין קבע שבסמכותו לתת סעדים זמניים כשנראה שיש פגיעה בזכויות מכוח האמנה, וכי יש דחיפות במתן הסעד, וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר קיומו של רצח עם. עם זאת, נראה שהסבירות שבית הדין יוציא צו המורה על הפסקת הלחימה לחלוטין היא נמוכה יחסית והוא עשוי להעדיף צו מתון יותר המורה לישראל ליישם את חובותיה על פי האמנה, להימנע ממעשים שעלולים לעלות כדי רצח עם ולחקור טענות על ביצוע מעשים כאלה. צו בנוסח מרוכך יותר עשוי לזכות בתמיכה של שופטים רבים יותר בהרכב בית הדין, ויש להניח שזה יהיה שיקול רלוונטי לניסוחו. הצו יחייב את ישראל, אולם לבית הדין אין דרך לאכוף את יישומו, אלא על דרך של החלטה מחייבת של מועצת הביטחון של האו"ם, אשר הפרתה עלולה להוביל להחלטה על הטלת סנקציות.
בית הדין הבין-לאומי לצדק הוא גוף שנהנה מיוקרה רבה. אמירות שמהן ישתמע שישראל מבצעת רצח עם, הגם שהן נטולות יסוד, יהיו בעלות השלכות חמורות על מעמדה הבין-לאומי של ישראל וכן יקשו על בנות בריתה להמשיך לתמוך בה, ובפרט בכל הנוגע לאספקת נשק וציוד לחימה. יש לקוות ששופטי בית הדין יישמו את הדין באופן מקצועי והוגן וידחו את הטענות המופרכות נגד ישראל. עם זאת, קיים חשש שהיבטים פוליטיים ישפיעו על ההחלטה, שכן השופטים נוטים לאמץ את העמדות של המדינות מהן הם מגיעים. ישראל כבר נכוותה בעבר, כאשר בחוות הדעת מ-2004 על גדר הביטחון התעלמו שופטי הרוב מגל הטרור ששטף את המדינה והוביל לבניית הגדר. המינוי של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, כשופט אד-הוק מטעם ישראל, יוכל לסייע בהצגת עמדתה של ישראל בפני השופטים ואולי למנוע החלטות ואמירות בעייתיות, לפחות על ידי אותם שופטים שיהיו פתוחים לשכנוע.
>>> אל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך, חוקרת בכירה במכון למחקרי ביטחון לאומי (INSS) שבאוניברסיטת תל אביב, לשעבר ראש מחלקת הדין הבין-לאומי בפרקליטות הצבאית
>> תמי קנר היא חוקרת במכון למחקרי ביטחון לאומי (INSS)