לא שמשהו כבר יכול להפתיע אותי בממשלה הזו בכל הנוגע למהפכה המשטרית, אבל בשבועות האחרונים הסתובבתי בתחושת תסכול נוראה. שוב, חבר הכנסת שמחה רוטמן, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, דהר במהירות, ברשלנות ובחוסר מקצועיות. ושוב, עם הצעת חוק קיצונית בעניין ביטול עילת הסבירות, שלא זכתה לתמיכה מקצועית.
הנוסח שאושר - רחב וגורף מדי
היועץ המשפטי של ועדת החוקה, עוה"ד ד"ר גור בליי, אמר בישיבות: "המתווה שלפנינו גורף יותר מהמתווים השונים ששמענו עליהם". עוה"ד ד"ר גיל לימון, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, אמר בישיבה שזו ההצעה הקיצונית ביותר האפשרית לטיפול בעילת הסבירות, מאחר שהיא מונעת כל דיון בעילת הסבירות ביחס לכל החלטה של הממשלה או של שר, ולמעשה מבטלת לחלוטין את הפסיקה של בית המשפט העליון בנושא סבירות, מראשית ימי המדינה.
הרוב המכריע של המומחים שהופיעו לפני הוועדה עמד על כך שהנוסח שהוצע רחב מדי וגורף מדי. כך, למשל, תיאר פרופ' יואב דותן, מומחה בעל שם עולמי למשפט מנהלי ומבקר ידוע של האקטיביזם השיפוטי, את ההצעה כ"לשפוך את התינוק עם המים" וציין במכתב שפרסם: "אין במשפט המשווה תמיכה לפתרון הקיצוני של חיסול טוטלי של עילת הסבירות כפי שמוצע בהצעת החוק".
מדוע הם עושים זאת שוב, אני שואל את עצמי. מדוע הם מוכנים להביא לקרע נוראי בעם, לפירוק הצבא והכלכלה, בעבור המתווה הקיצוני ביותר? לא רק שאין בכך צדק, אלא גם לא חוכמה פוליטית. הרי היו יכולים ללכת למתווה מאוזן יותר שיזכה להסכמה רחבה, ועדיין בחרו את הגרסה הקיצונית ביותר.
ההליך העקום
ולא מדובר רק בתוכן אלא גם בהליך. הכול נעשה באופן עקום, רשלני ובקיצורי דרך. היו יכולים להגיש הצעת חוק ממשלתית, אך זה דורש הליך מעמיק ואיטי עם עבודת מטה רצינית של מחלקת ייעוץ וחקיקה והפצה להערות הציבור. אז הלכו דרך הכנסת. אבל לא דרך הצעת חוק פרטית כי זו דורשת הנחה, ואז המתנה של 45 יום לפני קריאה טרומית, ואז דיון בוועדה לפני הנחה לקריאה ראשונה. זה לוקח זמן, והמחוקקים שלנו רצו למהר. אז הם הלכו, שוב, דרך הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט, שאינה באמת מטעם הוועדה כי אין עליה הסכמה חוצת-מפלגות. זו למעשה הצעה רק מטעם הרוב הקואליציוני בה.
בעבר, כנוהג, היו הצעות חוק כאלו בקונצנזוס, עד שהקואליציה צפצפה על הנוהג ב"חוק ההדחה". ככה זה. כשמתחילים לצפצף על נהגים מוסכמים ולא בולמים את זה בהתחלה - זה מחמיר. יש לתקן את תקנון הכנסת ולקבוע שהצעת חוק מטעם הוועדה היא כזו שעוברת בקונצנזוס (נניח, של שני שלישים מטעם חברי הוועדה). אחרת - למסלולי החקיקה האחרים
וגם לגבי הדיונים בוועדה, ככל שניתן לכנותם כך, קשה להאמין שמדובר בוועדה של הכנסת בכובעה כאסיפה המכוננת שעוסקת בשינוי חוקתי בעל משמעות. פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה פרסם נייר עמדה והתריע בו על כך ש"ישיבות הוועדה אינן מהוות זירה רצינית וכנה של דיון, שיח, מיקח, שכנוע, למידה, או התמודדות עם טיעונים ועם ידע ומידע, לא כל שכן הפנמתם לכלל חקיקה מיטבית. לדיון המתקיים בוועדה, כמו "למכלול הרב של חומרי רקע מקצועיים, מסמכי הכנה, ניירות עמדה ועדויות מומחים", כתבו בפורום, "אין להתרשמותנו כל השפעה על הצעת החוק ואין כל נכונות של יו"ר הוועדה לאפשר לדברים הנאמרים בדיון להשפיע על נוסחה או תוכנה". לא ייתכן שהצעת החוק נכנסה למפעל הנקניקיות (במקרה הזה – סלמי, ותודה לעמית סגל על החיבור) באותו האופן כפי שיצאה ממנו מעט יותר משלושה שבועות אחרי. בלי הטמעה של אף הערה ביקורתית והצעה לתיקון. ההפך: התיקונים היחידים לנוסח החמירו את הצעת החוק.
דרך המלך
הקואליציה הייתה יכולה ללכת בדרך המלך ולחוקק חוק סדרי מנהל שיסדיר את כללי המשפט המנהלי וגם את עילות הביקורת השיפוטית. הרי עצם הרעיון של הגבלת עילה שצמחה בפסיקת המשפט המנהלי בלי שהיא מוגדרת או קבועה בחוק הוא מוזר, עקום ורשלני. אבל למה לעשות עבודה רצינית וחשובה? באופן דומה, היו יכולים להסדיר באופן רציני ונוקשה את תנאי הסף ההולמים לתפקידים חשובים ומרכזיים בשירות המדינה, ואז מתייתרת ההתערבות השיפוטית: או שעומדים בתנאי הסף או שלא. מתווה הנשיא, למשל, קבע שעילת הסבירות לא תחול על מינוי שרים, אך בד בבד עיגן את תנאי הכשירות למינוי שרים והקשיח אותם באמצעות חוק יסוד החקיקה.
אז למה הכול עקום וחפוז? למה ללכת למתווה קיצוני וחד-צדדי כשיש אפשרות לחוקק מתווה מאוזן בהסכמה רחבה? למה למהר כשיש אפשרות לעבודה יסודית ומעמיקה? תשובות לכל אלו ניתן למצוא בתפיסת הזמן של משטרים פופוליסטים, כפי שפרופ' סמואל אייזקרוב מתאר בספרו החדש Democracy Unmoored. הסוד ליציבות דמוקרטית הוא משחק חוזר, הדורש אורכי זמן מתמשכים. זמן מאפשר למפסידים של היום את האפשרות להתארגן ולנסות להיות המנצחים של מחר. ייתכן שהבחירות יביאו לתוצאות רעות, ושתוצרי התקופה יביאו לחקיקה גרועה, אך הדבר הקריטי הוא האפשרות להתאושש; האפשרות לעשות טעויות שניתן לתקן.
הפופוליסטים, לעומת זאת, כפי שראינו במהלכי ממשלה הנוכחית, רוצים הכול ועכשיו. הדחף הפופוליסטי מקצר את טווח הזמן של השלכות פוליטיות רלוונטיות והופך הכול לבחירה בינארית, חיים פוליטיים המוגדרים על ידי סוגיות קיומיות; אנחנו או הם, הצלחה או בגידה, העם או האליטות, האומה או זרים. אין דבר כזה ניצחון חלקי, חוסר הסכמה לגיטימי, או חקיקה בהסכמה רחבה בשיתוף פעולה. וזה אותו הדחף שמאחורי המהפכה המשטרית של הממשלה.
אי-ביקורת על חוקי היסוד - מסוכנת
הליך החקיקה המזורז והרשלני של התיקון לחוק יסוד השפיטה, קשור כמובן לקלות הבלתי נסבלת שאפשר לתקן או לשנות את חוקי היסוד בישראל. מאז שנחקק ב-1958 חוק היסוד הראשון - חוק יסוד: הכנסת, ועד היום, נערכו בישראל כ-140 שינויים בחוקי היסוד. מדובר בקצב ממוצע של 2.15 שינויים בשנה. אבל זה לא תמיד היה כך; בשמונה השנים האחרונות זינק מספר זה ל-4.75 (הנתונים של מכון תכלית). גם זה מאפיין מרכזי של חוקתיות פופוליסטית הנוטה למוטט את ההבחנה בין פוליטיקה רגילה ופוליטיקה חוקתית, שבאה לידי ביטוי בשינוי קבוע ותכוף של נורמות וכללים חוקתיים, כדי להפחית בערך מעמד החוקה. התוצאה של מהלכים אלו כפולה: משבר של שלטון החוקה, שמדגיש את אופיו השרירותי של המשטר הפוליטי, ונטילת הסמכות המכוננת על ידי הרוב הפוליטי כדי לשחרר את העם ממגבלות משטריות.
היה זה מרתיח לשמוע את רה"מ נתניהו משווה, בריאיון ל-CNN, בין אמריקה לישראל. דמיין, אמר נתניהו, שבית המשפט העליון האמריקני יחליט שתיקון לחוקה האמריקנית אינו חוקתי. אבל ההשוואה מגוחכת. הליך התיקון החוקתי האמריקני הוא הנוקשה בעולם ודורש רוב של שני שלישים בשני בתי הקונגרס ולאחר מכן אישור של שלושה רבעים מהמדינות. כמעט בלתי אפשרי לתקן כיום את החוקה האמריקנית, וזאת לעומת חוקי היסוד שאינם דורשים שום הליך מיוחד לחקיקתם. רק בעשור האחרון, ישראל עברה יותר שינויים חוקתיים מאשר כל ההיסטוריה האמריקנית - ורבים מהם לטובת אינטרסים פוליטיים צרים וקצרי טווח.
לכן, הרעיון שבית המשפט לא יוכל לבקר חוקי יסוד - מסוכן. משמעותו שיהיה לממשלה, השולטת בכנסת, צ'ק פתוח להעביר כל דבר ולחסן אותו מפני ביקורת שיפוטית, בתנאי שהכותרת תהיה "חוק יסוד". אך לחברי הכנסת אין כוח בלתי מוגבל. כל עוד חוקי היסוד לא עוברים במסלול מיוחד, נוקשה וארוך - חייבת להיות עליהם ביקורת שיפוטית. בנוסף, סמכותם של חברי הכנסת לשנות או לחוקק חוקי יסוד חייבת להיות מוגבלת מכוח המסגרת העקרונית שבה הם פועלים - מדינה יהודית ודמוקרטית.
>>> פרופ' יניב רוזנאי הוא מנהל אקדמי-משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן.