הפסיקה של בג"ץ, שדחתה את העתירות נגד נתניהו וממשלת הרוטציה עם גנץ, התקבלה אמש (רביעי) פה אחד בין 11 השופטים - אך גם הותירה פתח להתערבות עתידית בסוגיות הנפיצות הללו. עד כמה ההחלטה של בג"ץ לא להתערב בעת הזו יצרה תקדים? שאלנו את ד"ר אדם שנער, מרצה בכיר למשפט חוקתי במרכז הבינתחומי הרצליה - ואלו תשובותיו.

לקריאת פסק הדין המלא של שופטי בג"ץ - לחצו כאן

עד כמה משמעותית הפסיקה שמתירה לנאשם לעמוד בראשות ממשלה? האם היא יוצרת תקדים והאם היא דרמטית בעולם המשפט בארץ?

יש להחלטה משמעות תקדימית במובן הבא: שאם נמצא את עצמנו שוב בעתיד במצב דומה - שהנשיא מחזיר לכנסת את המנדט והיא צריכה לשקול ולהודיע - בג"ץ לא יתערב. מבחינת דרמטיות, אני לא חושב שההחלטה הפתיעה אף אחד או לפחות לא את רוב המשפטנים בארץ שאני מכיר.

כפי שהעריכו, השופטים קבעו שהלכת דרעי-פנחסי שמחיבית לפטר שר נאשם ממשיכה לחול, אך יש הבדל: בעוד שבהלכת דרעי-פנחסי דובר על שיקול דעת מנהלי במסגרת הרשות המבצעת - שיקול דעת שראש ממשלה מפעיל אם לפטר שר - כאן מדובר על שיקול הדעת של חבר כנסת אם לחתום על מועמד בפני הנשיא, "שיקול דעת פוליטי רחב", כלשונם. כוונתם אינה שאי אפשר להתערב אף פעם, אבל המקרים שבהם השופטים יתערבו בלב העשייה הפוליטית יהיו חריגים ונדירים וזה לא המקרה.

אדם יכול להיבחר לכנסת עם כתב אישום - זה לא היה במחלוקת. הוא גם יכול לעמוד בראש רשימה ולמעשה להציע עצמו למשרת ראש ממשלה, אם כי זה לא עובד כך כי הבחירות בארץ הן לפי רשימות ולא אישיות. אני לא האמנת שיש ספק משמעותי ורציני בסוגיה של הרכבת הממשלה על ידי נאשם, אם הלכת דרעי-פנחסי חלה גם על מצב כזה. היו שאמרו שכן, מבחינת "קל וחומר" - כלומר, אם זה חל על שר זה אמור לחול גם על ראש ממשלה.

בית המשפט עשה כאן עבודה מאוד אלגנטית והתחמק מהסוגיה הזו, אמר שהוא לא דן בה - הלכת דרעי-פנחסי כבודה במקומה מונח אבל זו לא הסיטואציה. השופטים הפעם לא דנו בשאלה אם ראש ממשלה צריך לפטר שר, אלא בשאלה אם ח"כ יכול להמליץ על מישהו שיש נגדו כתב אישום, וההחלטה הייתה חיובית.

שופטי בג"ץ הותירו פתח להתערב בוועדה למינוי שופטים או בחקיקת הרוטציה - האם יש לנתניהו ולגנץ סיבות לחשוש?

השופטים אמרו שהנושאים האלה עוד לא הובאו בפניהם, עוד לא קרה בכנסת וניתן לדון בכך כאשר העניין יבשיל ויכריזו על הצבעה לוועדה למינוי שופטים. הדבר דומה לכך שהשופטים לא מתערבים בהצעת חוק אלא כשהיא הושלמה ויש לנו חוק.

הפסיקה היא איתות: הם לא קבעו מסמרות כי הנושא לא היה בפניהם אבל הבהירו בפסיקה ששמו לב לבעיות. זה לא בהכרח "כרטיס צהוב", אך זו דרכם של השופטים לומר ולאותת שאם המחוקקים יעשו זאת, יש סיכוי יותר מסביר שהם יתערבו.

אדם שנער, מרצה בכיר למשפט חוקתי, המרכז הבינתחומי הרצליה
ד"ר אדם שנער | צילום: המרכז הבינתחומי הרצליה

בחוק הנורווגי המדלג השופטים חייבים להתערב לדעתי, זה חוק שערורייתי שפוגע בזכות לבחור ולהיבחר. החוק מופיע בסעיף 17 בהסכם הקואליציוני ועלה בדיון, ובעקבות זאת השופטים אומרים שיש קושי רציני. זה לא מחייב אותם לפסול אותו ולא אומר בהכרח שיפסלו אותו אבל זה רמז עבה, שקל להבין מה הכוונה בו. השופטים מסמנים ומייחדים את החוק הנורווגי המדלג כי זהו אחד הדברים הכי פוגעניים בהסכם. זו לא סתם דוגמה, זו הדוגמה המובילה.

לגבי הרכבי הוועדות, בג"ץ מחכה לנקודת הזמן שנקראת "בשלות". כך למשל לא הוחלט לגבי העתירות שהוגשו עוד לפני שהוטל המנדט. הוועדות עוד לא הורכבו והשופטים אומרים שכמובן שבית המשפט יכול להתערב בעתיד ולא דוחה את הטענות לגופן, גם אם החליט שלא להתערב כעת.

האם בעקבות הפסיקה קיימת סבירות גבוהה שההסכם לא ייצא לפועל?

לגבי החוק הנורווגי המדלג, בית המשפט לא התערב כי החקיקה עוד לא קודמה. החוק לא "מזיז" לנתניהו אלא רלוונטי רק לגנץ. מבחינת גנץ, אם הסעיף הוא קריטי נוצרה כאן בעיה, אבל אני מתקשה להאמין שעל זה יקום וייפול ההסכם. השופטים גם בחרו בדרך הביניים - הסתפקו בהבהרות חשובות, שמטרתן היו לנטרל את המוקשים בהסכם. ההבהרות מהצדדים הפכו את הבעיות המשפטיות לפחות חמורות, כגון הגבלת תקופת החירום וההחלטות לגבי מינויי הבכירים. בעקבות ההבהרות, אותם מינויים שנתניהו רצה לדחות - מפכ"ל ופרקליט המדינה למשל - לא יתעכבו בחצי שנה, הוא יכול לדחות אותם רק ל-100 יום.

אני לא חושב שנתניהו צריך לסגת מהמינויים בוועדה לבחירת שופטים בעקבות הפסיקה, משום שהנושא לא הוכרע. יש פסק דין שהשופטים הפנו אליו, "פסק דין אבירם", שבו השופט הנדל מדבר על נוהג או ספק נוהג לנציג מהאופוזיציה. השופטים באותו פסק דין אמרו אז שצריך לבחון את הנוהג והעתירה נדחתה מסיבה אחרת. אני במקומו לא הייתי חושש מכך משתי סיבות: 1) החוק לא מחייב נציג אופוזיציה, הוא מחייב שני חברי כנסת. 2) אנו כבר יודעים שהנוהג הזה לא קוים מספר פעמים בעבר.

לגבי יתר הוועדות, שכמעט כולן צפויות להיות בידי הקואליציה: גם כאן מדובר בנוהג שלא מחויב לפי תקנון הכנסת, שמחייב רק ייצוג סיעתי יחסי בהרכב הוועדות אבל לא לגבי יושבי הראש. בכנסת הקודמת היו שלוש ועדות לאופוזיציה, ואפשר לפתור את הנושא בקלות ו"לזרוק" להם עוד ועדות.

אם אני צריך לפרש את הפסיקה בצורה פוליטית פרובוקטיבית, הייתי אומר שמשמעותה היא: "אם אתם רוצים לצאת לבחירות רביעיות, לא תוכלו לעשות את זה על הגב שלנו. אנחנו לא הפרענו לכם לעשות כמעט כל מה שרציתם".

מה ניתן ללמוד מהשבוע האחרון והדרמטי על בג"ץ - האם הוא זהיר בהתערבות הפוליטית?

לדעתי, צריך לשים את הדגש על הפער שיש בין הנכונות של בג"ץ לדון, לשמוע ולבקש שהצדדים יתייצבו וינמקו - לבין ההתערבות שלו בפועל. ההתערבות שלו היא תמיד הרבה יותר מצומצמת מהרטוריקה שמאפשרת לו להתערב ואולי שומרת את האפשרות הזו ליום מסוים, בפועל ההתערבות היא מאוד שקולה ומדודה. כמובן שקיום דיון בנושאים אלה הוא  דרמטי.

לגבי הכשירות של נתניהו, אני לא חושב שהשופטים הלכו בקו זהיר אלא לפי החוק. התשובה המשפטית הייתה די ברורה בסוגיה הזו והם הלכו לפיה. הם לא מחפשים לעשות מהפכות, הם לא סניף של מרצ שמנסה ליישם את האג'נדה שלו - אם יש חוק והוא פחות או יותר ברור, השופטים יילכו לפיו. כך הם גם תופסים את התפקיד שלהם - לא כקבוצת שחקנים שרק רוצים ליישם את המדיניות הפוליטית שלהם לפי האידיאולוגיה של כל אחד מהם, אני לא מאמין שזה פועל כך למרות שיש כאלו שאולי היו רוצים לצייר את זה כך.

הדיון בבג
בתום הדיונים - חזית אחידה | צילום: הרשות השופטת

 

עד כמה זה משמעותי שההחלטה התקבלה פה אחד, לאור ההתקפות על בית המשפט העליון?

אני חושב שהיה חשוב לבית המשפט להוציא עמדה שהיא פה אחד ולהציג תמונה שלפיה התשובות המשפטיות ברורות ואין שאלה מורכבת מאוד שאפשר לחלוק עליה. לכאורה יש כאן 11 שופטים שחושבים פחות או יותר אותו דבר אם יש לי הסתייגות אחת מכך: עוד לא ראינו את ההנמקה של עשרת השופטים האחרים אלא רק של נשיאת העליון אסתר חיות, כל שאר השופטים יכתבו בפסק הדין השלם את ההנמקות שלהם וייתכן שנראה הבדלים בהנמקות.

מבחינת התוצאה בית המשפט מציג חזית אחידה, מה שאולי גם מנסה להקרין יותר סמכותיות. המסר הוא שגם שופטים ליברליים כמו פוגלמן מצד אחד ושופטים שמרנים ודתיים כמו מינץ וסולברג מהצד השני, כולם מגיעים לאותה מסקנה, למעשה כל קשת שופטי העליון.

ההחלטה מנסה לשדר את המסר הבא: "אנחנו לא שחקנים פוליטיים, לא פוסקים לפי הפוליטיקה המדומיינת שאתם מייחסים לנו - זה שמאלן וזה מימין". בהחלטה, בית המשפט בא והראה כי למרות כל הרטוריקה על מפלגת בג"ץ, "סניף של מרצ" וכו', מדובר בגוף מקצועי - 11 שופטים, פאנל מגוון, שהגיע לאותה תוצאה באופן לא מקרי.

האם היה ממד של מאבק בין הרשויות בתהליך?

יש מאבק בין הרשויות אבל אני חושב שמאבק כזה הוא דבר טוב ובריא. בג"ץ הבהיר לצדדים שבסופו של דבר הוא יהיה שם כדי לבדוק את הפעולה ומישהו בסוף יצטרך להתייצב ולנמק למה הדברים נעשים כפי שהם נעשים ואם הנימוק לא יהיה טוב, בג"ץ למשל ידרוש הבהרות כפי שעשה בהסכם הקואליציוני לאחר שהצביע על קשיים. השופטים פוסקים לפי החוק והם ביקשו הבהרות במקומות שבהם זוהתה בעיה משפטית - לא בעיה פוליטית או מוסרית-אתית. 

 

לעדכונים נוספים ושליחת הסיפורים שלכם - היכנסו לעמוד הפייסבוק של החדשות