אופורטוניזם מגונה בשלבים רגישים בחיי הסטארט-אפ: מתי הגישה לערכאות הופכת מזכות לגיטימית לניצול ציני ופסול של המערכת?

בשנים האחרונות, הולכת וצומחת תופעה של אופורטוניזם מגונה בשלבים הראשונים של הקמת חברות הזנק. בשלבים אלו, קיימת רגישות יתרה ופגיעות בסיסית של החברות ביכולתן לגייס השקעות. כדי לצלוח את המצב הרגיש, על החברות להתגבר על אינספור קשיים ואתגרים. בין קשיים אלו, "צצים" גופים/יחידים המנסים לתבוע חלק בהצלחה הקיימת או הפוטנציאלית באמצעות תביעות משפטיות בעילות עם סיכוי נמוך לניצחון בפסק דין, אך עם סיכוי גבוה לפשרה מהירה ו"גזירת קופון".

אמת, תופעת האופורטוניזם המשפטי אינו חדש וקיים בתחומים רבים – תובענות ייצוגיות, תביעות השתקה, קיום חוזים שונים וכו'. ואולם, בעוד שבעוד בתחומים אלו המחוקק ובתי המשפט ביססו מנגנוני הגנה להתמודדות עמם, תחום חברות ההזנק נותר פרוץ. בתוך כך, הליכים משפטיים עומדים ותלויים פוגעים בתדמיתן של אותן חברות וביכולתן לגייס השקעות; מציבים סיכון כלכלי; מקשים על גיוס כוח אדם; ופוגעים בהקצאת המשאבים (המוגבלים ממילא) לטובת פיתוח המוצר ושיווקו. הביטויים לתופעה הם רבים ומגוונים – ניסיון לתביעת זכויות בפטנטים; תביעות לזכויות בגיוס השקעות; תביעה לאכיפת חוזים בחוסר תום לב; ויד הדמיון עוד נטויה.

מאמר זה מבקש לבחון את היקף התופעה (במגבלותיה); להציג את מערך השיקולים של האופורטוניסט המגונה ואת המשמעויות הרחבות הן עבור החברה (Society) והן עבור החברה (Company). בתוך כך נמקם את התופעה בגיאומטריה המשפטית ונציע מודל מבוסס-פרמטרים לצמצום התופעה.

מתי זכות הגישה לערכאות הופכת לאופורטוניזם מגונה?

כידוע, הגם שאינה מעוגנת בחוק, זכות הגישה לערכאות הינה אחת מאבני היסוד במשפט הישראלי. כנגד זכות זו ניצבת כתמונת ראי דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט, אשר עוגנה בתקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018: "לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו, להשהותו או להטריד בעל דין, לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו." יש לציין כי תקנה 5 הגדירה את זכות הגישה לערכאות כאינטרס ציבורי, אך לא כזכות. נדמה אם כן, שמה שמפריד בין שני עקרונות מנוגדים אלו הוא עיקרון חובת תום הלב. בספרו "פרשנות במשפט", נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק תיאר את תום הלב כעיקרון "מלכותי":

"עקרון מרכזי של המשפט הישראלי הוא עקרון תום הלב. זהו עיקרון 'מלכותי'. הוא חל על 'כלל המערכת המשפטית בישראל'. הוא מהווה 'ביטוי של כלל ההתנהגות האוניברסלי, הנדרש בין אדם לחברו, וכן בין אדם לרשות. זהו כלל אובייקטיבי, שאינו קשור לזדונות או לחוסר זדונות של הפועל. הוא משקף אמת מידה להתנהגות ראויה. הוא קובע את העקרון כי בני אדם צריכים להתנהג זה כלפי זה ביושר, באמון, וכפי שראוי לאנשים הגונים, גם אם הם מצויים ביחסי יריבות. עקרונית, תום הלב אינו דורש ויתור על האינטרס האישי, והכנעתו לטובתו של אחר. תום הלב מניח כי כל אדם דואג לענייניו שלו. תום הלב דורש כי דאגה זו של אדם לעצמו תיעשה בהגינות, תוך התחשבות באינטרסים הלגיטימיים של צדדים אחרים...אכן, עקרון תום הלב אינו דורש כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. עקרון תום הלב מבקש למנוע מציאות נורמטיבית שבה אדם לאדם זאב. דרישתו של עקרון תום הלב הינה כי אדם לאדם-אדם".( אהרן ברק פרשנות במשפט - החוזה 214-213 (תשס"א).)

המרחב האופורטוניסטי נע על הספקטרום שבין שימוש לגיטימי בזכות הגישה לערכאות, לבין עמידה במפתן הרף הנדרש לסילוק תביעתו על הסף על רקע שימוש לרעה בהליכי משפט. ואולם, את הספקטרום הנ"ל ראוי יהיה לצבוע במכחול דק יותר מאשר המברשת הבינארית העבה. במסגרת זאת, יש להבחין בין אופורטוניזם עסקי ראוי, אשר מתנהל כחלק שגרתי ולגיטימי של ניצול הזדמנות עסקית; לבין אופורטוניזם מגונה, שכל מטרתו היא ניצול מצבו הפגיע והחלש של הצד השני, וללא עילת תביעה אמיתית בעלת סיכוי כלשהו לצלוח. כל מטרתו של האופורטוניזם המגונה היא להצליח לסחוט פשרה יחסית בסכום כספי גבוה.

היעדר הגנה נורמטיבית

במציאות המשפטית קיימים מצבים בהם מוגבלת הגישה לערכאות מחשש לניצול אופורטוניסטי. הבולט שבהם הוא מנגנון התובענה הייצוגית. כך, תובע המבקש להגיש תובענה ייצוגית מתבקש ראשית להגיש בקשה לאישור התובענה. בבקשתו זו עליו לשכנע את בית המשפט, במאזן הסתברויות ובהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; וכי ההליך ינוהל בצורה הוגנת ובתום לב. מלבד אלו, קיימות הגבלות נוספות – זהות התובע, הגבלת על עילות התביעה וחובת פנייה מוקדמת במקרים מסוימים.

פרט לתובענה הייצוגית, רק לאחרונה פסק בית המשפט העליון על מנגנונים להגבלת תביעות השתקה (SLAPP) בענייני דיבה ולשון הרע. ברע"א 1954/24 נתנאל וקנין נ' קיבוץ ניר דוד - אגודה שיתופית ‏(‏נבו 7.1.2025‏) ("וקנין")‏‏. בעניין זה נקבעו פרמטרים שונים לזיהוי התביעה כתביעת השתקה ובהתאם גם מנגנוני הרתעה מפני השימוש לרעה בהליך המשפטי – דחייה על הסף, פסיקת הוצאות עונשיות והתראת התובע תוך כדי ההליך.

דוגמא נוספת לשימוש לרעה בהליך המשפטי היא עוולת הנגישה הלקוחה מדיני הנזיקין ומקורותיה בדין האנגלי מימי המלכה אליזבת הראשונה במאה ה-16. עוולה זו מתארת מצב בו נתבע פתח או המשיך בהליך נפל (בפלילים, פשיטת רגל או פירוק) – בזדון, וללא סיבה סבירה. במסגרת זאת, הנתבע חיבל באשראי של התובע, או בשמו הטוב או סיכן את חירותו. אין צורך לדון בעומקה של העוולה כדי לקבוע כי עצם קביעתו של המחוקק כי השימוש בהליך המשפטי עלול להיחשב כעוולה מהווה טעם לפגם ערכי-חברתי. כך, הזכות של התובע לפיצויים במקרים אלו מהווים לכשלעצמם מנגנון הרתעתי ראוי.

עיננו רואות – דוגמאות מעטות אלו מראות כי מערכת המשפט יודעת להגן הן על עצמה מפני תביעות סרק והן על נתבעים מפני ניצול לרעה של ההליך. המנגנונים קיימים – היישום כנגד האופורטוניסט אינו.

חברות ההזנק כ"ברווז במטווח" (Sitting Duck)

לפי דוח רשות החדשנות לשנת 2025, בשנת 2024 קמו כ-500 חברות סטארט אפ. תוצר ההייטק לשנת 2024 נאמד בכ-317 מיליארד שקל (17% מהתוצר הישראלי); וגיוסי ההון של החברות הללו הינו החמישי בעולם עם השקעות של כ-10.6 מיליארד דולרים. מדובר בהמון "מטרות" ובהמון כסף.

בשלבים הראשונים להקמתן, החברות הללו נותרות חשופות כמעט לחלוטין לסיכונים משפטיים. מצד אחד, עליהן להגביר את היחשפותן לעולם לצורך גיוס השקעות, זכייה במענקים, התייעצויות עם מומחים מעולמות שונים, פרופיל תקשורתי, מאמצי שיווק ועוד. מצד שני, פעילות זו חושפת את החברות לתביעות מעולמות הקניין הרוחני, זכויות בפטנטים, קרדיט מקצועי, נתח מהצלחת גיוס ההון, סיכון בהוצאת דיבה ועוד.

בשלבים מוקדמים הללו כמעט שאין לחברות מנגנוני הגנה. מדובר בשלב בו הליווי המשפטי טרם גובש, פעמים רבות השיח והמשא ומתן נערכים בעל פה ללא מסגרת חוזית סדורה; החברה טרם התאגדה רשמית; היא נסמכת על הסכם מייסדים כללי שאינו כולל צדדים שלישיים; הפעילות טרם הוכרה במסגרת מוסדית כלשהי (רשם החברות, רשם הפטנטים); שיתופי הפעולה בין החברה לצדדים שלישיים מתבצעת בהתנדבות או על בסיס היכרות אישית מוקדמת; לעיתים מעורבים גם גופים בינ"ל הפועלים מכוח דינים זרים; כוח האדם של החברה מצומצם ומוגבל בדרך כלל לליבת פיתוח המוצר ועוד אתגרים רבים נוספים.

אין לה לחברה למי לפנות במקרה של ניצול, שלא לומר סחיטה של ממש – פרט להקצות משאבים לייעוץ משפטי וליטיגציה כבר מ- DAY 1. נדמה בעניין זה שהמערכת המשפטית מתגייסת לטובת האיש הרע – אותו אופורטוניסט מגונה. זאת, על ידי פתיחת ההליך והיגררות אחר הליך סרק ארוך שהנפגעת היחידה ממנו היא אותה חברת הזנק שנפלה קורבן.

ישאל השואל – למי זה אכפת?

השאלה החשובה בנושא היא מדוע בכלל עולה צורך להחריג דווקא את חברות ההזנק מהסטנדרט השיפוטי הנוכחי? ההנחה הרווחת היא "ממילא יש להן מלא כסף", ולמעשה היא זו החזקה שניצלה את האופורטוניסט המסכן. לא כך היא.

התשובה היא ברורה ומורכבת ממספר אלמנטים:

1. יעילות דיונית. הבירור המשפטי בבית המשפט עלול לגזול זמן רב הן מבית המשפט והן מבעלי הדין. פרט לכך, כמעט תמיד תדרשנה חוות דעת מטעם מומחים שונים בתחום התביעה. בכך, שלעצמו, אין כל פסול. אולם כאשר מדובר ממילא בסיכויים נמוכים לקבלת התביעה, שכל מטרתה היא ניסיון "לשנורר" פשרה במעלה הדרך, תוך ניצול צלו של בית המשפט, הרי שמדובר יהיה באופורטוניזם מגונה.
2. אפקט מצנן וקידום ערכים חברתיים. שערו בנפשכם אדם או קבוצה קטנה של אנשים שיש להם רעיון למוצר שהוא לא פחות מגאוני. אולם, הם למודי ניסיון עבר ויודעים שקידום הרעיון עלול להציבם בפני סיכונים שיסכלו את הרעיון עוד לפני שנולד. כל הצדדים מפסידים במצב כזה – הציבור הרחב שהפסיד מוצר שיכול היה לשנות את חייו; וכמובן קבוצת הממציאים עצמה, שרעיון הקמת החברה סוכל באיבו – על כל ההשלכות הישירות והעקיפות בכך (רווחי מסים למדינה, הגדלת התעסוקה, שת"פ כלכלי עם צדדים שלישיים וכל היתרונות של מנהל עסקים תקין).
3. צדק, מוסר ותום לב. מדוע שבית המשפט יתן יד לאופורטוניסט המגונה? הרי מדובר בקבוצת אנשים שאפתניים שעלינו לצאת מתוך נקודת הנחה שהם אנשים טובים מיסודם. מדובר באנשים שטרחו רבות בשקידה על מוצר, לעיתים תוך השקעת משאבים עצמיים משמעותיים ותוך נטילת הסיכון הגבוה לכישלון. האופורטוניסט המגונה לעומת זאת הוא "האיש הרע" בסיפור – כל רצונו הוא לגזור קופון אישי על חשבון הצלחה של גורם אחר, שספק רב (בלשון המעטה) אם ראוי הוא להשתתף ברווח. לרוב מדובר בטרמפיסט, שאינו מעוניין להצטרף למסע ארוך הטווח של חיי החברה, אלא לגזור את הקופון ולפרוש. גם במקרים של דרישה למניות ובעלות כלשהי, הרי שמדובר באחוזים נמוכים ממילא, אשר בטלים בשישים.
4. מקלט משפטי (פורום שופינג). כמדיניות שיפוטית, לא כדאי לה לישראל להיות זו שמטיבה ומקלה על האופורטוניסט המגונה. בכפר הגלובלי של היום, כאשר אפילו הקשר הקטן ביותר והמינימלי האפשרי עלול ליצור זירה לישראל כפורום נאות, ישראל עלולה למצוא את עצמה תוך זמן קצר מקלט לתביעות כנגד חברות הזנק בהקמה (לדוגמא: החלטת השופט גונטובניק מיום 1.9.2025 בעניין ת"א 18135-02-24 גורדון נ' וורטקס אימג'ינג בע"מ ואח'). כמדיניות שיפוטית עבור מערכת שנמצאת ממילא בעומסים, האינטרס צריך להיות בדיוק הפוך.

הפיתרון: זיהוי, הגבלה וענישה הרתעתית

אחרי ההבנה כי מדובר בבעיה ממשית ותופעה רחבה, עולה הצורך בפתרון מתאים. חלק ממנו דורש אמנם תיקוני חקיקה, אך ניתן להגיע לתוצאות והישגים משמעותיים גם באמצעות הירתמות בית המשפט בעדכוני פסיקה.

• מנגנוני זיהוי. בדומה למנגנונים אחרים שהוצגו (תובענה ייצוגית, SLAPP), גם כאן נדרש לזהות שמדובר בתביעה אופורטוניסטית:
• סוג המוצר/חברה. האם מדובר בחברה שהמוצר שלה טכנולוגי באופיו (קוד, אפליקציה, מכשור חדשני).
• באיזה שלב החברה נמצאת. האופורטוניזם נוטה "להתלבש" על החברה בשלביה הראשונים, בעיתוי רגיש מבחינתה לגיוס השקעות (Pre-seed/Seed).
• פערי הזמנים בין העילה הנתבעת לבין מצב החברה הנוכחי (שיהוי). כך למשל, יתכנו מצבים בהם התובע תובע את החברה לאחר שנים רבות ממועד הולדת העילה לכאורה. זאת, היות שבתחילה שווי החברה היה נמוך, ואילו הצלחתה החלה לגרוף רווחים רק לאחר שנים רבות.
• הסעד המבוקש. אמת, לרוב הסעד יהיה כספי, ובמקרה כזה לא עולה קושי משפטי. אולם, לעיתים מדובר בסעדים הצהרתיים בהם מבוקש מבית המשפט להכיר בחלקו של הנתבע בחברה (מניות); או בפטנט; ולחילופין לכפות הסכם העסקה. במקרים אלו, אם החברה או הפטנט אינם רשומים בישראל, אזי עולה קושי במישור הפורום הנאות וליכולת התובע להסתייע בפסק הדין (אם ינתן) לטובתו. לו בית המשפט יפסוק כי אכן מגיעים לתובע זכויות בפטנט הרשום במדינה זרה, ממילא התובע ידרש לאכוף אותו במדינה הזרה. הבחירה בישראל במקרים אלו הינה תמוהה ומעלה חשש ממשי מפני פורום שופינג. לו יבקש האופורטוניסט אכיפת הסכם העסקה הרי שהוא בלתי אכיף ממילא.
• הגבלה. זכות הגישה לערכאות הינה זכות בסיסית בשיטת המשפט הישראלית, אולם כאמור ככל זכות, גם היא אינה בלתי מוגבלת. בעניין וקנין בנושא ה-SLAPP בית המשפט דן במאמרו של ערן טאוסיג בדבר "הפירוט העובדתי הנדרש בכתבי טענות והסטנדרט הראוי לסילוק תביעה על הסף בהיעדר עילה".

במאמרו, טאוסיג בחן את השינויים שחלו בארה"ב ביחס לפירוט הנדרש בכתבי הטענות. כך, חל שינוי בין הגישה של "קמצנות" בכתבי הטענות לתנועה לעבר גישה של פירוט מעמיק יותר (הן בחקיקה והן בפסיקה). בישראל לעומת זאת, גישה זו לא התקבלה עדיין – תקנות סדר הדין האזרחי דורשות פירוט עובדות מהותיות בלבד בכתבי הטענות (תקנות 9(5) ו-71(א)). למעשה, בניגוד לארה"ב, טאוסיג מראה כי למרות האבסורד, המגמה בישראל הפוכה (למרות חריגים שצוינו) – כתבי הטענות נדרשים רק לשרטט את המסגרת לדיון בצורה כללית ולתחום את הפלוגתאות בלבד.

מבלי להאריך בנושא, ההלכות העדכניות בארה"ב עוסקות בהרחבת הפירוט העובדתי של כתבי הטענות כדי למנוע תביעות סרק ולהתמודד עם העומס במערכת המשפט. כך למשל, הלכות רבות בנושאים אזרחיים דורשות שהטענות העובדתיות המפורטות תצבענה על זכות לסעד ברמה שהיא "מעל לספקולטיבית". פירוט מוגבר זה נועד לסלק תביעות בשלבים מוקדמים כאשר ניתן להיווכח כי לא קיים סיכוי ממשי לקבלת התביעה. לחילופין, בית המשפט העליון בארה"ב פסק כי לכל הפחות יש לדרוש פירוט עובדתי כזה שיצור ציפייה סבירה שהליכי הגילוי יביאו לגילוי ראיות לגבי הסכמים כאלו ואחרים.

כך או אחרת, התנאים שהובילו לשינויים בארה"ב חלים ביתר שאת בישראל. הן מבחינת העומס והן מבחינת המגמה של שימוש בכלים של ליטיגציה לשינויים חברתיים, כלכליים ופוליטיים. חמור מכך, בישראל, האופורטוניזם המגונה לוקה ביסודו בחוסר תום לב מובהק וככזה יש להחמיר ולהגביל את גישתו למשפט באמצעות פירוט עובדתי של כתב הטענות לרף של מעל לספקולטיבי.

• ענישה הרתעתית. ענישה היא מושג טעון ולא בכדי. כשמדובר בכלים של הרתעה מפני תביעות סרק, האיום במחיקה/דחייה אינו מספיק במקרים של אופורטוניזם מגונה. היות שמדובר ביסודות נפשיים פסולים וחוסר תום לב מובהק בהגשת התביעה, על בית המשפט לאמץ צעדים מרתיעים. ניתן לאמץ למשל צעדים של פיצויים עונשיים או פסיקת הוצאות ברף הגבוה. מדובר איפה בצעד ראוי כלפי האופורטוניסט באותו הליך, אם כי ספק שירתיע במבט צופה פני עתיד אופורטוניסטים אחרים. ויוזכר, עבור האופורטוניסט המגונה השימוש בהליך אינו כלי להשגת המטרה, אלא היעד עצמו. עצם פתיחת ההליך משמש אותו לפשרה מהירה מחוץ לכתלי בית המשפט. ההליך עצמו או עתידו הינו לצנינים בעיני האופורטוניסט. הסיכוי עולה על הסיכון.

סיכום

על המחוקק ועל בית המשפט לשים סוף לתופעת האופורטוניזם המגונה. המגמה שבה תובע מנצל את מערכת המשפט כנגד חברות הזנק בשלביהן הראשונים של גיוס ההשקעות ופיתוח המוצר הינה תופעה מגונה, הלוקה בחוסר תום לב קיצוני. בניגוד למקרים אחרים, כמו תובענות ייצוגיות ותביעות השתקה, חברות ההזנק נותרות חשופות כמו ברווז במטווח ללא מנגנוני הגנה נורמטיביים. בנוסף, בניגוד למגמות במדינות אחרות ובאופן אבסורדי לחלוטין, ישראל הולכת אחורה בהיבטים של זכות הגישה לערכאות.

ככל שמערכת המשפט הישראלית לא תפנים את עומק הבעיה, היא רק תשריש ותצמיח עשבים שוטים נוספים. הפיתרון היחיד שעומד בשלב הנוכחי בידיים של אותן חברות הוא פנייה מקצועית למשרדי עורכי דין מקצועיים בתחום – על הפנייה להיעשות מוקדם ככל האפשר לצורך הליווי ומניעת טעויות, אולם גם בהמשך, נדרש ליווי מקצועי משפטי בהליכי פיתרון הסכסוך – בין אם בין כותלי בית המשפט ובין אם מחוצה לו.

** מאת עו"ד חגי נהרי, עורך דין במחלקת ליטיגציה במשרד הרצוג פוקס נאמן ושות' ומומחה למודיעין, דיפלומטיה וסכסוכים בינ"ל.