כשהבנק המלווה נכנס בנעלי הקבלן - לא רק הזכויות עוברות אליו

לאחרונה, הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון השאלה: מה קורה במצב כזה להתחייבויות החוזיות של היזם כלפי רוכשי הדירות, ובפרט להתחייבות לפצותם בגין איחור במסירה?

נקודת המוצא: המלווה אינו ערב לכל התחייבויות הקבלן

בית המשפט אינו משנה את הכלל המסורתי ביחס לבנק או לגוף מלווה. כל עוד הפרויקט מתנהל כסדרו והקבלן פעיל בו, המלווה אינו צד להסכם המכר ואינו אחראי, רק מכוח הליווי הפיננסי, להתחייבויות הקבלן בנוגע למועד המסירה, לאיכות הבנייה או לתשלום פיצויים. ערבות חוק המכר נועדה בעיקר להגן על השקעת הרוכש במקרה שבו לא יקבל את הדירה, ולא להבטיח את מלוא ביצועו של הסכם המכר. החידוש מתחיל כאשר הקבלן קורס והמלווה מפעיל את בטוחותיו.

בשלב זה עומדת בפני המלווה, באופן עקרוני, בחירה: הוא יכול לממש את ערבויות חוק המכר ולהשיב לרוכשים את כספם, או לבחור ב"גישת ההשלמה" - להשתלט באמצעות כונס על הפרויקט, להשלים את הבנייה, למסור את הדירות ולגבות את יתרת התמורה.

פסק הדין קובע למעשה שלבחירה בחלופה השנייה יש מחיר משפטי וכלכלי לא פשוט.

בפסק הדין היו מספר חידושים עיקריים:

החידוש הראשון: המהות גוברת על הכותרת שניתנה לשעבוד

חלק ראשון וחשוב בהכרעה הוא סיווג השעבודים. החברות המלוות ביקשו להציג את ההליך כמימוש של שעבודים קבועים בלבד. אילו התקבלה גישה זו, ניתן היה לראות בכונס כמי שתפקידו הוא בעיקר לממש את הבטוחה עבור הנושה המובטח.

בית המשפט דחה גישה זו. הוא בחן את מהות השעבודים וקבע כי שעבוד על מכלול הזכויות בפרויקט, לרבות תקבולים עתידיים, חשבון הליווי, זכויות כלפי רוכשים, ספקים ונותני שירותים, הוא במהותו שעבוד צף, גם אם הצדדים העניקו לחלק מהשעבודים את הכותרת "שעבוד קבוע".

המשמעות דרמטית: מכוח סעיף 194(ב)(2) לפקודת החברות, אכיפת שעבוד צף באמצעות כונס מביאה לכך שרואים את החברה כאילו ניתן לגביה צו לפתיחת הליכים. לכן מדובר למעשה במסגרת הנשלטת על ידי דיני חדלות הפירעון, על סדרי הנשייה הקבועים בהם.

בכך הופך הכונס ממי שפועל למעשה למימוש אינטרס של נושה מסוים לבעל תפקיד הפועל במסגרת קולקטיבית ולטובת קופת הנשייה ונושיה.

החידוש השני: אי אפשר לבצע "Cherry Picking" בהסכם המכר

המלווה אינו יכול לומר לרוכש: אני מקיים את הסכם המכר ככל שהוא מקנה לי זכות לקבל ממך את יתרת התמורה, אבל אינני מקיים אותו ככל שהוא מחייב אותי, באמצעות קופת ההליך, לשאת בתוצאות האיחור במסירה.

משבחרו החברות המלוות להשלים את הפרויקט, הסכמי המכר המקוריים אינם מוחלפים אוטומטית בהסכמים חדשים ואינם נעלמים. הם ממשיכים לעמוד בתוקפם. הכונס שנכנס לנעלי החברה לצורך השלמת הפרויקט נדרש אפוא להתמודד גם עם החובות הכרוכים בקיום החוזים.

בית המשפט נעזר בהקשר זה גם בדוקטרינת "הנכס המכביד". בעל תפקיד המבקש להשתחרר מחוזה אינו יכול, ככלל, ליטול לעצמו רק את הוראותיו המיטיבות ולבטל את המכבידות. ללא הסכמת הצד האחר, הבחירה היא בעיקרה בין המשך החוזה לבין השתחררות ממנו בדרך המותרת בדין.

במילותיו הציוריות של נעם סולברג, חוזה שהמלווה בוחר להשלים הוא "עסקת חבילה" ולא דבר שניתן לאמצו "למחצה, לשליש ולרביע".

פיצוי האיחור מתפצל לשני סוגי נשייה

בית המשפט אינו מסווג את מלוא הפיצוי בגין האיחור כמקשה אחת. הוא מציב קו פרשת מים במועד פתיחת ההליך.

פיצוי שנצבר בגין איחור שקרה לפני פתיחת ההליך הוא "חוב עבר". מבחינת סדר הנשייה הוא חוב כללי, ולכן הוא נחות מחובו של המלווה המובטח בשעבוד צף.

לעומת זאת, כאשר לאחר פתיחת ההליך מחליט בעל התפקיד להמשיך לקיים את הסכם המכר ולהשלים את הפרויקט, הפיצוי הנצבר בגין תקופת האיחור שמאותו שלב ואילך מסווג כהוצאות הליך.

ההבדל אינו סמנטי. לפי סדר הנשייה בחוק חדלות פירעון, הוצאות ההליך קודמות לפירעון חוב המובטח בשעבוד צף. לכן, ביחס לתקופה שלאחר פתיחת ההליך, הרוכש מקבל למעשה עדיפות על פני המלווה בעל השעבוד הצף.

זהו שינוי חשוב בתפיסה. המלווה אינו נעשה "ערב" לחובות הקבלן. במקום זאת, העלות הנוצרת עקב החלטת בעל התפקיד להמשיך לקיים את החוזים הופכת לעלות של ניהול ההליך עצמו.

ומדוע כל האיחור שלאחר מינוי הכונס?

אפשר היה לכאורה לקבוע שיש לבחון בכל מקרה איזה חלק מהאיחור נגרם על ידי הקבלן ואיזה חלק נגרם בפועל על ידי הכונס. רות רונן מכירה באפשרות זו אך דוחה אותה, בעיקר מטעמי ודאות.

הכלל שנקבע הוא שבמצב שבו בעל התפקיד בוחר להמשיך את הפרויקט, כל תקופת האיחור שמפתיחת ההליך ואילך תסווג כהוצאות הליך. בית המשפט מציין כי כלל אחר יחייב בירורים עובדתיים מורכבים בשאלה מהו משך הבנייה שהיה נדרש אלמלא מחדלי הקבלן ומה מתוך העיכוב מיוחס לכונס.

מבחינה כלכלית, יש לכך משמעות נוספת שבית המשפט מציין במפורש: הסדר כזה יוצר לכונס תמריץ להשלים את הבנייה במהירות האפשרית.

החידוש המשלים: זכות הקיזוז

פסק הדין משלים את המהלך באמצעות דיני הקיזוז.

ביחס לפיצויי האיחור שנוצרו לפני פתיחת ההליך, לא ניתן בדרך כלל לאפשר לרוכש לקזז אותם מיתרת מחיר הדירה. קיזוז כזה היה מאפשר לרוכש לקבל למעשה עדיפות על פני המלווה המובטח, בניגוד לסדר הנשייה.

אבל משעה שפיצויי האיחור שלאחר פתיחת ההליך הם הוצאות הליך, התמונה מתהפכת. אותם חיובים ממילא קודמים לחוב המובטח בשעבוד הצף, ולכן בית המשפט מכיר באפשרות לקזזם כנגד יתרת התמורה שהרוכש חייב לשלם עבור הדירה.

סיכום

אם הגורם הממן - הבנק המלווה - בוחר ליהנות מהמשך קיומו של הסכם המכר לאחר קריסת היזם, להשלים את הפרויקט ולגבות מרוכשי הדירות את יתרת התמורה עבור דירותיהם, הוא אינו יכול לקבל את יתרת התמורה מכוח ההסכם ובה בעת להשאיר על כתפי הרוכש את מלוא מחיר האיחור במסירת הדירות. במקרה כזה הגורם המלווה יהיה חייב לפצות את רוכשי הדירות בגין מלוא תקופת האיחור במסירה.

זאת ועוד - אותם רוכשי דירות יהיו זכאים לקזז את הפיצוי המגיע להם מיתרת מחיר הדירה, דבר שכשלעצמו מהווה "מהפיכה זוטא".

מה יהיו גלי ההדף במערכת הפיננסית? ימים יגידו.

מספר הליך: בע"א 3301/23.

עו"ד רונן קצף הוא שותף במחלקת ליטיגציה במשרד עורכי הדין פירון

***

כתבה שיווקית בחסות משרד עורכי הדין פירון; הכתבה נערכה על ידי מערכת Duns 100.