נתחיל מהסוף: כיום אין אפשרות לחשוף פרטים של מי שבחר לפרסם לשון הרע ולפגוע בפרטיות באמצעות פרופילים פיקטיביים או ישויות פיקטיביות אחרות ברשת. כך לפי הלכת רמי מור, ולפי האופן בו בית-המשפט העליון מפרש את החוק ואת פסיקותיו שלו. בפועל, התפתחה פרקטיקה עוקפת הלכה. ובמציאות, נחשפים גם נחשפים משתמשים אנונימיים. מה המקור לפער בין הלכה למעשה? האם תם עידן הלכת רמי מור? ומה בין אלו לבין ה"זכות" לאנונימיות ברשת. נשתדל להסביר, ונתחייב שההסבר לא יהיה ממצה, שכן תפקידו להעיר עיניים ולהעלות לדיון סוגיות קריטיות לחיי היום-יום של כל קוראת וקורא.
אם כן, מזה שנים מושלת בכיפה הלכת רמי מור הידועה. ליתר דיוק, מאז יום 25/3/2010, בו ניתן פסק-הדין ברע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3), 664 (2010). שם, ממש שם, נקבע מעמדה החוקתי (לא פחות) של הזכות לאנונימיות (שאין לה זכר בחקיקה); ובאותה נשימה ממש, נקבע כי כל זמן שאין חקיקה מפורשת שמעניקה סמכות לבית-המשפט להורות על חשיפת פרטי גולשים, אין אפשרות לחשוף מעוולים אנונימיים. מעניין.
מה שעוד מעניין הוא שפסק-הדין המכונן – שאין לו זכות קיום אלא בעולם המודרני בו שולטות הרשתות החברתיות – ניתן כאשר הרשתות החברתיות היו בחיתוליהן; רק כשנתיים לאחר שפייסבוק (כיום META) החלה לאפשר לישראלים להשתמש בפלטפורמה (שהייתה אז בתולית ושונה לגמרי מהמוכר כיום), ושנתיים לפני שראש-הממשלה בנימין נתניהו (למשל) החליט שבאה השעה לפתוח עמוד פייסבוק משלו. בדיעבד, ברור שבאותה נקודת-זמן איש לא יכול היה להתיימר לחזות את העתיד לבוא, ובוודאי שלא להסדיר בצורה רצינית ועניינית את הרעות-החולות שתבאנה איתן הרשתות החברתיות (לצד כל היתרונות הברורים). למרות זאת, ואולי משום כך, גם לעמדת בית-המשפט העליון (עוד בשנת 2010) דובר בהלכה שנועדה להיות זמנית. הרי בית-המשפט העליון קרא למחוקק כבר אז להסדיר את העניין. אך הזמן חלף והמחוקק לא נקף אצבע בעניין; כלומר הוגשו הצעות חוק (יותר מאחת) אך אף לא אחת הבשילה לכדי חוק. במובחן, בכל הנוגע לפגיעה בזכויות יוצרים, בשנת 2019 המחוקק נשמע לקריאת בית-המשפט העליון ומצא את הדרוש כדי להסמיך את בתי-המשפט לחשוף מעוול אנונימי. גם זה, בהחלט מעניין.
כיצד זה ייתכן? הרי גם המחוקק וגם בתי-המשפט, המורכבים מבני-אדם כמוך, כמה מסוכן לאפשר לבני-אדם להסתתר מאחורי פרופילים פיקטיביים, לבצע באמצעותם מסעות שיימינג פרועים, מבלי לחשוש לתת על כך את הדין. האם זכות יוצרים חשובה מהזכות לשם טוב שתוארה בפסיקת בית-המשפט העליון כחשובה "כחיים עצמם"? כנראה שלא. ההבחנה השנויה במחלוקת, כך לפי דעות מסוימות, מספרת סיפור. ראשיתו קשור בחרדת הקודש בה נוהגים המחוקק ובתי-המשפט בקשר עם הזכות לחופש ביטוי ולאנונימיות; שחס-ושלום לא תיפגע ה"זכות" להשתולל במרשתת מבלי לתת על כך דין וחשבון. שארית הסיפור, לפי עמדות מסוימות שונות, קשורה בסיבות "ריאליסטיות" ופשטניות הרבה יותר. אך על כך ברשימה אחרת, ומעניינת לא פחות.
המקור לזכות לאנונימיות
אך לפני כן, מהיכן הגיעה ומתי נולדה "זכות" להתבטא באנונימיות? הרי לפני עידן הרשתות החברתיות הנושא כלל לא היה על הפרק. שכן גוף תקשורת מסורתי המאפשר למאן-דהו להתבטא באנונימיות, נוטל אחריות אישית על תוכן ההתבטאות. אך כבר בבתי-הספר למשפטים לומדים הסטודנטים על "הזכות לאנונימיות". זכות משונה, אם לאמור את האמת; כולה פרי יצירת בית-המשפט העליון באחת מתקופותיו האקטיביסטיות ביותר. בעבור סטודנט אשר ינק תוך כדי צפיה באייפון ויונק את תורת הפרשנות מבית מדרשו של כבוד הנשיא לשעבר, אהרון ברק, קיומה של "זכות לאנונימיות" בכלל, ופסק-הדין בעניין רמי מור בפרט, נתפס כעניין שגרתי וסביר לחלוטין. אך בעבור מי שזכויותיו נרמסות עד עפר בידי ישויות אנונימיות שמשתוללות במרחב הוירטואלי, לא ברור בעבור מה נחוצה הזכות לאנונימיות; וברור לגמרי שגבולותיה מוכרחים להסתיים בדיוק במקום בו שמו הטוב של אדם – שחשוב כחיים עצמם – מצוי בסכנה של ממש.
במקור, סביב פרשת רמי מור, נחלקו הדעות בין כבוד שופטי בית-המשפט העליון רובינשטיין וריבלין. כבוד השופט (המשנה לנשיאה דאז) ריבלין קבע כי יש להכיר בזכות לאנונימיות כזכות עצמאית (שוב, ללא יסוד בחקיקה); בעוד שכבוד השופט רובינשטיין (בדעת מיעוט) קבע כי לכל היותר מדובר בחלק מחופש הביטוי, ובוודאי לא בזכות בעלת מעמד עצמאי.
אך חשוב לציין, בעבור מיטיבי הלכת שהגיעו עד כאן: הלכת רמי מור נתנה סביב טוקבקים לכתבה; האפשרות לברוא ישויות פיקטיביות ברשתות החברתיות, כלל לא הייתה על הפרק ולא עלתה לדיון. יתכן, בדיעבד, שזה המקור להתייחסות השנויה במחלוקת לאנונימיות במרשתת כ"זכות".
על כל פנים, בתי-המשפט חיים בתוך עמם. והציבור לא השלים עם הלכת רמי מור. אין דרך אחרת לתאר זאת. מאז נתנה ההלכה, נעשה כמעט כל ניסיון משפטי אפשרי כדי לכרסם בה; או ליתר דיוק, לטעון שהיא אינה חלה בסיטואציות מסוימות. וזאת, החל בניסיונות לרתום את שלב ההליכים המקדמיים (גילוי מסמכים) לטובת חשיפת פרטי גולשים; וכלה בהגשת תביעות עצמאיות כנגד הפלטפורמות (דוגמת META) שמאפשרות התנהלות באמצעות פרופילים פיקטיביים.
בשנים האחרונות, כאמור, התפתחה פרקטיקה עוקפת הלכה. במסגרת הפרקיטקה הייחודית, בתי-המשפט נותנים בצורה כמעט שיטתית (ובצדק רב) צווים לחשיפת פרטי גולשים אנונימיים. אך רק בדרך מסוימת מאוד, ותוך הדגשה חוזרת ונשנית שלא מדובר בסטיה מהלכת רמי מור. ישנם כבר פסקי-דין רבים בזו הרוח.
אך מדוע שלא תשתנה ההלכה? מדוע שלא יקום המחוקק, ויעתיק (לשם הדוגמה) את ההסדר שקבע בחוק זכות יוצרים, אל תוך חוק איסור לשון הרע וחוק הגנת הפרטיות? לעמדתנו אין שום סיבה לא לעשות כן. אך נדמה שהמחוקק זקוק לתמריץ משכנע יותר כדי לעסוק בעניינים "שוליים" מן הסוג הזה (למרות שישויות פיקטיביות משמשות גם לפרסומי תמיכה בטרור וכיוצ"ב, עניינים שאינם בדיוק שוליים).
עד שהמחוקק יעשה כן, לטעמנו המצב הקיים – שרחוק מאוטופיה כמרחק מזרח ממערב – כן מאפשר פתרון כמעט לכל סיטואציה. אכן, גרירת הרגליים מצד המחוקק מחייבת יצירתיות והיכרות עמוקה עם עולמות תוכן שאינם מנת-חלקתם של עורכי-דין באופן שגרתי. ולא כך צריך שיהיה. אך למרות הביקורת, לטעמנו ברוב מוחץ של מקרים בהחלט יש מה לעשות; בהחלט ניתן לחשוף פרטי פרופילים פיקטיביים, עם הסדר חקיקתי או בלעדיו. כך שבין הלכה לבין מעשה, נדמה שעבר זמנה של הלכת רמי מור, והשפעתה דה-פאקטו היום, מינורית יחסית. ולעמדתנו הצנועה, יש צורך במקרה אחד צודק ואיכותי שיגיע לפתחו של בית-המשפט העליון, כדי שגם ייקבע בפירוש שכך.
לתכנים נוספים בתחום היכנסו ל"פורטל התוכן הישראלי לדיני לשון הרע"
מאת עו"ד בן קרפל, מייסד, בעלים ומנהל ועו"ד אדם קרפל, שותף, בן קרפל ושות', משרד עורכי דין
***
כתבה שיווקית בחסות בן קרפל ושות' - משרד עורכי דין. הכתבה נערכה ע"י מערכת Duns 100