סיום מסגרות החינוך של החופש הגדול, ותחילת חודש אוגוסט מהווים עבור חלק ניכר מהמשפחות כהזדמנות לקחת פסק זמן מהשגרה, אם במסגרת חופשה, בארץ או בחו"ל, ואם במסגרת פעילויות יומיות.
חלק מהפעילויות הן פעילויות אשר ביצוען כרוך בסיכון במידה מסוימת. החל מצניחה חופשית, וטיסה במטוסים קלים (פעילויות הנחשבות כבעלות סיכון גבוה), עבור בטיולי טרקטורונים או רייזרים ושייט, וכלה בפארקי החבלים וקירות הטיפוס שצברו תאוצה בשנים האחרונות ואשר חלקם מוגדרים כמתאימים לקבוצות גיל נמוכות ביותר.
מאחר ולכל פעילות כזו סיכונים הטבעיים לה (אשר מספקים את הריגוש אותו מחפש המשתתף בה), לרוב יספק המפעיל הדרכה קצרה וידרוש מכל מי שמבקש לבצע את הפעילות לחתום על טופס, ובו הוא מאשר כי הוא נוטל על עצמו אחריות מלאה לנזק שיגרם לו ומוותר באופן גורף על כל טענה כנגד המפעיל. לרוב, במידה ולא יסכים המבצע לחתום, לא יורשה לו לקחת חלק בפעילות (בעבור קטינים נדרשת חתימת ההורים על הטופס).
מבחינת המפעיל, אם וכאשר יתממש אותו סיכון טבעי לפעילות, יוכל לטעון להגנתו כי המבצע היה מודע לסיכון והסכים לו, ואף פטר את המפעיל מכל אחריות לו (ולילדיו) בחתימתו (זו למעשה טענת הגנה משפטית הנקראת "הסתכנות מרצון").
הסתכנות מרצון מוגדרת בחוק כהגנה שתעמוד לנתבע (למפעיל פעילות למשל) לו "התובע" (ובמקרה שלנו, אותו מבצע פעילות שנגרם לו הנזק בביצועה) ידע והעריך, או שניתן להניח שידע והעריך את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו". החוק מסייג כי הגנה זו לא תחול על עוולת הפרת חובה חקוקה (היינו באם הנזק נגרם עקב הפרת חובה שבחוק ע"י המפעיל) או על קטינים מתחת לגיל 12 (ולכן נדרשים ההורים לחתום עבורם ו"לקחת את האחריות").
בתי המשפט שבו והבהירו כי משמעות החשיפה לסיכון מתוך בחירה מתבטאת גם בהסכמתו של הנפגע לחשוף עצמו לתוצאות המשפטיות של הנזק, היינו - האם הנפגע הסכים כי לא יפוצה על פגיעתו. עקרון העניין נעוץ בהבחנה כי בהסתכנות מרצון – גם אם מבצע הפעילות מכיר בסיכון הכרוך בה, ומוכן לחשוף את עצמו לתוצאותיו של אותו הסיכון – במקביל זכאי הוא להניח כי המפעיל עושה כל שביכולתו כדי לשמור על המבצע.
מילים אחרות- על המפעיל לנקוט במלוא אמצעי הזהירות לאותה הפעילות ומבצע הפעילות לא נוטל על עצמו את הסיכון שהמפעיל יתרשל בביצוע תפקידו, וחובותיו המקצועיות והחוקיות.
כך, בפסיקות בתי המשפט ניכרת מגמה ברורה של דחיית טענת הסתכנות מרצון כאשר מוכחת רשלנות מצד המפעיל, ומנגד - קבלת הטענת ההסתכנות מרצון כאשר מוכח מחד כי מבצע הפעילות קיבל את כל המידע הנדרש מהמפעיל, לרבות הסיכונים ואמצעי הזהירות, והיה מודע להם ומאידך לא הוכחה רשלנות, חוסר מקצועיות או חריגה מנהלים מצד המפעיל.
סוגיה נוספת בה יש לדון נובעת לא מדיני הנזיקין, אלא דווקא מדיני החוזים. במקרה של נזק, או נפגע בפעילות יטען המפעיל שהמבצע, מרצונו החופשי, חתם על אותו טופס ויתור (בשמו או בשם ילדו הקטין) טרם הפעילות ופטר את המפעיל לחלוטין מכל נזק שיגרם מכל סיבה שהיא. הצהרה כזו שטיבה הוא להגביל זכויות וחובות של צדדים לחוזה מכונה: "תניית פטור".
בית המשפט העליון דן בסוגיה זו כבר לפני כמה עשורים וקבע כי תניית פטור שכזו בחוזה אחיד (חוזה אשר נוסח על ידי צד אחד והצד השני נדרש לחתימה), כאשר הוא נוגע לנזקים שנגרמו לגופו של אדם – בטלה. בית המשפט קבע שתנייה כזו נוגדת את "תקנת הציבור" (מונח המתאר את אמות המידה הראויות והרצויות מבחינה חברתית ביחסים חוזיים). נימוק נוסף הינו כי קבלת תניית פטור שכזו עלולה להוביל להימנעות המפעיל מנקיטת אמצעי הזהירות או צמצומם (שהרי מדוע לו לשאת בעלויות הכרוכות בנקיטת אמצעי זהירות אם בכל מקרה יהיה הוא פטור מאחריות?).
לאחרונה, עידן בית המשפט העליון את גישתו הגורפת וקבע כי למעשה יש לבחון כל מקרה לגופו ובפרט האם המפעיל עמד בחובת הגילוי והיידוע שלו לגבי סיכוני הפעילות למול אמצעי הזהירות אותם הוא נוקט, והאם המבצע הסכים באופן מושכל ליטול על עצמו את הסיכוי שסיכונים אלה יתממשו. עם זאת, הסיכונים אותם מקבל על עצמו מבצע הפעילות אינם כוללים בשום מקרה את הסיכון שהמפעיל יתרשל או יחרוג מהנהלים ובמקרה שכזה, התניה מבוטלת. (פסיקה זו מקיימת גם את רציונל ההסתכנות מרצון כפי שסקרתי קודם לכן).
באחרית הדברים אציין כי למרות האמור, ולאור הפופולריות הגואה של פעילויות "האקסטרים" והפעילויות בהם טמון סיכון מסוים ובפרט סיכון מוגבר, יש לקחת בחשבון כי למרות נקיטת אמצעי הזהירות המקובלים על ידי מפעיל הפעילות, עדיין, יוותר בפעילויות אלה הסיכון הטבעי הטמון בהן. במקרה כזה באם המשתתף בפעילות קיבל את כל המידע על הסיכון (ובוודאי אם חתם על טופס המאשר כי קיבל מידע זה וכי הוא פוטר מאחריות את המפעיל), ייתכן שבמקרה של פגיעה, יראו בו כמי שנטל על עצמו את הסיכון מרצון.
בסופו של יום בטרם ניקשר ברתמות הצניחה, ניטול משוט או נטפס בפארק החבלים, עלינו לוודא כי אנו מודעים היטב לכל הסכנות הספציפיות הכרוכות בפעילות מחד ולאמצעי הזהירות והבטיחות הננקטים על ידי המפעיל מאידך, ואז לקבל את ההחלטה המושכלת- האם ערכה המשפחתי והחווייתי של ביצוע הפעילות עולה על הסיכון הגלום בה?
מאת עו"ד אורי אסא, שותף במחלקת דיני הנזיקין והביטוח, פירמת עורכי הדין בלטר גוט אלוני ושות'