בשבוע שעבר פסק בית משפט בגרמניה כי מילת ילדים אינה חוקית, שכן היא מהווה פגיעה גופנית ביילוד, ומוגדרת כ"נזק קשה ובלתי הפיך לשלמות הגוף". בית המשפט קבע כי חופש הדת והזכויות של הורי הנימול לא יכולות להצדיק את ברית המילה.
מטבע הדברים, הפסיקה הולידה מהומה. המתנגדים טוענים לפגיעה קשה בחופש הדת והפולחן של הדת היהודית והאסלאמית כאחד, פגיעה שנוגדת לטענתם כל חוקה. מבחינתם, אין זה משנה כלל ועיקר כי הפסיקה נעשתה מטעמים הומאניים, תוך התחשבות בזכויות הילד ובסיכונים הרפואיים שכרוכים במילה – סיכונים שלשיטתו של בית המשפט הם מיותרים, שהרי אין כל סיכון רפואי ליילוד המצריך את המילה.
כיהודים, קל לנו להבין את המהומה, ולא רק כי מדובר במצווה קדומה שבין אברהם אבינו לאלוהים, וימיה כימי ההיסטוריה היהודית. האיסור על מצווה זו מביא עמו זיכרון היסטורי ואסוציאטיבי של גזירות אנטיוכוס ואדריאנוס, גזירות השמד על היהודים, שהובילו למרד החשמונאים, כמו גם של הימנעות היהודים בברית המועצות מלבצע את המילה בשל היחס העוין של השלטונות ליהדות. המצווה הזו נטועה כה עמוק בזהות היהודית, אף מעבר לעניין הדתי, ואין להתפלא אם כך כי 97% מן היהודים בישראל הם נימולים.
האם זה יכול לקרות בישראל?
לא רבים יודעים, אבל בשנת 1999 הוגשה עתירה דומה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. בעתירה טענה עמותת "בן שלם" כי המילה מפרה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, את האמנה לזכויות הילד ואת הדין הפלילי. העתירה אמנם נדחתה מטעמים טכניים, אולם היא לא סולקה על הסף מטעמים של חוסר שפיטות, דבר אשר יכול, להלכה, לפתוח פתח לעתירות דומות בעתיד. אבל אלה אשר מבקרים את ההחלטה הזו של בג"ץ טוענים כי לאור אופיו של טכס ברית המילה כעניין דתי מובהק, היה על בג"ץ לדחות את העתירה על הסף, מן הטעם שהנושא דתי ובלתי שפיט.
אינני מסכים כלל ועיקר עם טענה זו כנגד בג"ץ. לא בכדי כתבתי כי לפחות להלכה, בית המשפט הותיר פתח לעתירה שכזו בעתיד. למרות שעניין זה שפיט, ואף ראוי שיינתן בעניינו פסיקה, בית המשפט למעשה מושך ידו כמו מאש מסוגיה זו, סוגיה שהיא כה רגישה בחברה ובתרבות הישראלית, לא כל שכן בדת היהודית. אם תינתן פסיקה בנושא, היא עלולה להביא לא רק לתוצאות שיהיו בבחינת "גזירה שאין הציבור יוכל לעמוד בה", אלא אף לערער את מעמד בית המשפט בכלל, את הסטאטוס קוו שבין דת ומדינה, בין חילוניים ודתיים, יפר את האיזון העדין ממילא שבין הרשות השופטת למחוקקת והמבצעת (היא הממשלה) וכיוצא באלה עניינים.
אם כן, אין פלא שבג"ץ בחר ללכת בסוגיה זו בדרך המלך. מחד, הוא דחה את העתירה על עניינים טכניים והותיר פתח לעתירות דומות בעתיד, לפחות להלכה; מאידך, הוא אינו קובע כי נושא זה הוא בלתי שפיט, דבר שלא רק שהיה מצמצם את כוחו של בית המשפט, ולא רק בסוגיה זו, אלא בעיקר אינו נכון מבחינת שיח הזכויות בבג"ץ, כמו גם מבחינה נורמטיבית-משפטית.
יש מה ללמוד מהגרמנים
ובחזרה לגרמניה ולפסק הדין. אכן, פסיקה קטגורית שכזו הינה פגיעה בחופש הדת והפולחן (של ההורים, שהרי הילד כלל אינו מודע לנעשה). עם זאת, חופש הדת והפולחן אינם עומדים לבדם בחלל ריק, גם לא הזכות של הורי היילוד לקבוע החלטות בעניינו. מולם עומדים ערכים ועקרונות יסוד, זכויות וחופשים המתנגשים עמם: זכות היילוד לאוטונומיה על גופו, זכותו להחליט בעצמו על קבלת טיפול רפואי-כירורגי שלא לצורך, פגיעה בזכותו החוקתית לשמירת גופו, כבודו וקניינו מעבר לצורך ולתכלית שאינה ראויה, פגיעה בקטין חסר ישע, החלטתו על שלמות גופו והמשמעות הנובעת ממנה וכיוצא באלה עניינים.
בנוסף, לא רק שמדובר באקט שאין בו כל תועלת בריאותית ו/או עניינית אחרת, אלא שבמקרים מסוימים המילה גורמת לנזקים לאיבר מינו של היילוד: מנתונים שנמסרו ממשרד הבריאות עולה כי ב-2010 התרחשו 57 מקרים של סיבוכים בעקבות ברית מילה שנעשתה על ידי מוהל, ו-19 מקרים של סיבוכים בעקבות מילה שנעשתה על ידי רופא. על פי נתונים שנמסרו על ידי הרבנות הראשית, ב-2011 דנה הוועדה לפיקוח על מוהלים ב-54 מקרים של סיבוך (כפי שפורסם בעיתון "הארץ"). שיעורי הסיבוכים הגבוהים מוסברים בכך שאת המילה מבצעים לרוב אנשים שאינם רופאים.
למרות מה שנהוג לחשוב, אין בברית המילה כדי לקבוע אם היילוד הינו יהודי אם לאו; קביעה זו נעשית בהתאם לדתה של אם היילוד. למעשה, דומה שהרציונאל האמיתי במילת גברים זהה למילת נשים – על פי הסברו של הרמב"ם ב"מורה נבוכים", מטרת המילה היא לפגוע במיניות הגברים ולהמעיט את ההנאה ממין. והרי הקונצנזוס כלפי מילת נשים ברור: היא ברברית ומעוררת שאט נפש.
מכאן תבינו מדוע אני בעד הפסיקה הגרמנית. למעשה, אני מקווה שיום יבוא והחברה הישראלית תעודד איסור כזה גם אצלנו. איסור כזה צריך להיקבע על ידי המחוקק, מבלי שיהא בכלל צורך לערב את בית המשפט לכך, חרף היותו כשיר מוסרית ומשפטית לכך. חקיקה כזו תעיד על חברה הומאנית, ליברלית ורציונאלית, ששמה לנגד עיניה את טובת היילוד, מכירה בזכויותיו ולא הולכת שבי אחר מצווה, שהיא אמנם קדומה, היסטורית ורגשית עד כדי נגיעה בזהות היהודית ממש, אבל כזו שלא רק שנעשית שלא לצורך, אלא אף גורמת לנזקים.