עם הפגיעה החריפה במשק ובבתי עסק רבים נוכח משבר הקורונה, ייתכנו מצבים בהם מעסיקים רבים יעדיפו להעסיק את עובדיהם בהיקפים נמוכים – על פי הצורך והיקפי הפעילות המוקטנים וכ'פרילנסרים'. עו"ד אוהד גלעדי, שותף במשרד נ. פינברג ושות' ומומחה בדיני עבודה משיב על שאלות שיבהירו את ההבדלים בין 'פרילנסר' לבין עובד שכיר, והאם באמת ההגדרה והמעמד בעניין נקבעים על ידי הצדדים וההסכמים שביניהם.

המעסיק החזיר עובד מחל"ת ושיתף בירידת היקפי העבודה. הוא ביקש שהעובד יסיים את העסקתו, אולם ימשיך לתת שירותים כפרילנסר. האם זה תקין?

"לבית עסק מותר בהחלט לקבל שירותים מגורמים חיצוניים – גם אם מדובר ב'פרילנסרים'. הדבר יכול להיעשות במסגרת הוצאת פעילות לביצוע על ידי נותני שירותים חיצוניים – אף אם מדובר בפעילות שבוצעה עד אותה עת על ידי עובדים שכירים. לכך קוראים 'מיקור חוץ של פונקציות'. ככל שמדובר בפעילות שאינה בליבת העיסוק של בית העסק והיא מוצאת בשלמותה לביצוע על ידי נותני שירותים – הרי שעל פני הדברים מדובר בפעולה תקינה ולגיטימית" אומר עו"ד גלעדי.

"ככל שהדבר נעשה כדי להתחמק מקיומם של יחסי עבודה ותשלום הזכויות המתחייבות ביחסי עבודה – לוקח על עצמו בית העסק סיכון בכך שהוא מבצע פעולה המנוגדת לדין ושיוכרו יחסי עבודה בדיעבד. המשמעות של הכרה כזו בדיעבד עלולה להיות חיוב בית העסק בתשלומים שונים בדיעבד, לרבות פיצוי לעובד. הסיכון גבוה עוד יותר כאשר הפעילות נעשית 'כתף אל כתף' – דהיינו, הן על ידי עובדים שכירים והן על ידי פרילנסרים נותני שירותים."

במידה שהעובד מסכים להפוך לפרילנסר, מה חשוב לעובד שהופך לעצמאי שיופיע בהסכם למתן השירותים?

"מעבר להיות עצמאי טומן בחובו יתרונות וחסרונות. עצמאי אינו מחויב למקום עבודה אחד והנחת המוצא היא שהוא רשאי לתת את שירותיו למספר בתי עסק. העצמאי אחראי על זמנו- בכפוף במגבלות כמובן, שכן גם עצמאיים עובדים קשה ומחויבים לשירות טוב ללקוחות, בנוסף פוטנציאל ההשתכרות שלו תלוי בו ובמספר הלקוחות והעבודות שיבצע, כלומר - הוא אחראי במידה רבה לסיכויים לרווח וסיכונים להפסד.

מעת שעובד שכיר מחליט לצאת לדרך חדשה ולהפוך לעצמאי כדאי לו להקפיד, בין היתר, על עיגון בהסכם של: זכותו לתת שירותיו לגורמים נוספים; זכותו להעסיק עובדים מטעמו (ככל שהדבר אפשרי מבחינת סוג השירות וטיבו); חופש רב יותר בניהול זמנו וענייניו מאשר במעמדו כעובד שכיר; מי מספק את כלי העבודה הדרושים; התמורה תהיה כזו שתהיה כדאית מבחינה כלכלית עם שינוי הסטאטוס."

האם מעבר של עובד שכיר למעמד של עצמאי מהווה פיטורים ודורש שימוע?

"המענה לשאלה האם סיום יחסי עבודה – מכל סיבה – נעשה בפיטורים או בהתפטרות, נעוץ בזהות הצד שיזם והביא את יחסי העבודה לכדי גמר.

כך – עובד שרוצה לצאת לדרך חדשה ולהפוך להיות עצמאי, ומבקש לסיים את העסקתו – הוא עובד מתפטר ועליו לתת הודעה מוקדמת למעסיקו. מנגד, עובד שמעסיקו מבקש לסיים את העסקתו מאחר שהוא מתעתד לקבל שירותים במיקור חוץ – המעסיק חייב בהליך פיטורים, שימוע, תשלום פיצויים ומתן הודעה מוקדמת."

מה לגבי זכויות סוציאליות כפרילנסר? מי נושא בהן?

"בהמשך ישיר לתשובה הקודמת: ל'פרילנסר' אותנטי אין זכויות סוציאליות ואין מי שישלם עבורו זכויות כמו ביטוח פנסיוני, שכר בהיעדרות (מחלה או חופשה), וכד'. הפרילנסר אמור לבצע עבור עצמו ועל חשבונו את התשלומים לביטוחים שונים ובהם הביטוח הפנסיוני, קרן השתלמות (ככל שהוא מעוניין בכך) ועוד.

מה לגבי תשלומים כמו מע"מ, ביטוח לאומי, ניכוי הוצאות?

"ככלל, גם בתשלומי חובה כמו ביטוח לאומי ומיסים נושא העצמאי לבדו ובאחריותו לבצע תשלומים אלה במועד. ככלל, יש הוצאות שנגרמות להם אגב פעילות העסק (לרבות העסקת רואה החשבון) –  המותרות בניכוי לצורך חישוב מס הכנסה שעליהם לשלם."

אוהד גלעדי
עו"ד אוהד גלעדי | צילום: אופיר אייב

כיצד מעסיק יכול להגן על עצמו מדרישה בתום ההתקשרות  להכיר בפרילנסר כעובד?

"על המעסיק לוודא שהוא מבצע את מיקור החוץ מהטעמים הנכונים – צורך עסקי אמיתי. ככל שמדובר

בשירותים שאינם בליבת העיסוק ואינם מבוצעים 'כתף אל כתף' – הסיכון פוחת מטבע הדברים.

יש לוודא שהדבר נעשה בהסכמה מלאה, ואף על פי רצון נותן השירותים. כמו כן, כדאי להסדיר את זכות נותן השירותים לתת שירותים לאחרים ואף אם הדבר אפשרי - גם להעסיק עובדים מטעמו.

יש לוודא שעלות יחידת העסקה שלו, איננה נופלת מהעלות של העסקת עובד מקביל כשכיר. כך, עלות המחושבת לפי פרויקט, תוצאות או שעות, צריך שתכסה גם את עלות המעסיק, לרבות לזכויות סוציאליות, בהן היה נושא בית העסק לו היו הצדדים ממשיכים בהתקשרות במסגרת יחסי עבודה. כדאי גם לוודא שההתקשרות היא למתן שירותים בהיקפים על פי הצורך ולא כמו עובד במשרה מלאה."