כתב תביעה תקדימי הוגש היום (15.7) לבית המשפט המחוזי מרכז על ידי קבוצה של כ-30 זוגות ויחידים, גברים הומואים, שהביאו ילדים לעולם בהליכי פונדקאות בחו"ל. על פי כתב התביעה, חוק הפונדקאות שמפלה אותם לרעה ומונע מהם להביא ילדים בהליכי פונדקאות בישראל, הביא לכך שהם נאלצו לקיים הליך זה בחו"ל. לפי התביעה, לתובעים, זוגות ויחידים שלרוב חיים בזוגיות אך בן הזוג שלהם לא מוכר כאב בהליך הפונדקאות, עומדת זכות לפיצוי על הנזק שנגרם להם.

כל אחד מהתובעים תובע את ההפרש בין עלות הליך הפונדקאות שביצע בחו"ל לבין עלות ממוצעת של הליך פונדקאות בישראל, ופיצוי נוסף על עצם האפליה והפגיעה בזכויות יסוד. לפי המדינה, עלות ההליך בישראל היא כ-160 אלף שקל והתביעה נאמדת בסכום כולל של יותר מ-16 מיליון שקל. עורכי הדין יונתן קהת ממשרד אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות' וחגי קלעי, וגל בריר ממשרד קלעי, רוזן ושות' מייצגים את התובעים. לפי עורך דין קהת, "במשך שנים המדינה רואה בנו ובבני זוג מאותו מין לא טבעיים, ופוגעת פגיעה חמורה בשוויון ובזכות היסוד להורות ולחיי משפחה. הפגיעה באותם גברים שנאלצו להרחיק עד קצוות תבל כדי לממש את כמיהתם להורות, מתבטאת לא רק באותה תחושת השפלה וביזוי, אלא גם בנזקים כספיים משמעותיים של מאות אלפי שקלים".

קהת, 39, חי בכפר טרומן עם בן זוגו ד"ר שי קהת-אופיר, רופא עיניים בהדסה שמתמחה באוקולו-פלסטיקה. הם מגדלים שלושה ילדים, שתי בנות ובן, בני חמש, שנולדו בהליך פונדקאות בנפאל. "אני זוכר איך הרגשתי מושפל בתור אזרח שומר חוק ומשלם מיסים, באירוע המכונן ביותר של חיי - הבאת ילד לעולם. בזמן שכל זוג 'רגיל' שיש לו קושי להיכנס להריון יכול להביא ילדים בהליך פונדקאות בישראל, אנחנו נחשבנו על ידי המדינה למשפחה נחותה ולא נורמטיבית".

עו
עו"ד קהת. "המדינה שלחה אותנו ליטול סיכון ממשי לילדים, לפונדקאיות וגם לנו" | צילום: יורם רשף

"בזמן שהיינו בנפאל המצב לא היה קל לאחר רעידת האדמה שפרצה שם", הוא משתף, "המדינה שלחה אותנו ליטול סיכון ממשי לילדים, לפונדקאיות וגם לנו, והמשיכה להערים את כל הקשיים הבירוקרטיים האפשריים: לפני הלידה, לאחריה, בהליך קבלת המעמד בישראל ובהליך ההכרה של ההורה הלא ביולוגי על הילדים". עם זאת, קהת אינו תובע בתביעה פיצוי עבורו ועבור בן זוגו, משום שהוא מאמין שזה לא רצוי שייצג את עניינו ואת עניינים של אחרים באותה תביעה.

מה הסיכוי שתזכו בתביעה?
"אני מעריך שהתביעה תתקבל. ייתכן שבית המשפט המחוזי ידון קודם בשאלה העקרונית אם בנסיבות האלו יש אחריות של המדינה והיא חייבת באופן עקרוני בפיצוי. אני מעריך שהתיק יוכרע לבסוף בבית המשפט העליון וזה עניין של כמה שנים. אם ירצו להצטרף זוגות ויחידים נוספים, נגיש תביעת המשך ונאחד את שתי התביעות".

במידה ותזכו, מה יהיו ההשפעות על חייהם של גברים שמעוניינים להביא ילדים בפונדקאות בישראל?
"ההשלכה הישירה תהיה שהמדינה תפצה ותפנים את המחיר של פגיעה בזכויות חוקתיות, ובתקווה תימנע מפגיעות עתידיות, כשהיא תבין שהיא נאלצת להכניס את ידה לכיסה. השלכה עקיפה היא שעצם קיומה של התביעה, תשפיע על המדינה לנסות ולגבש את ההסדר החוקי השוויוני מהר יותר. זאת, מבלי לגרור רגליים כמו שקרה במקרים אחרים לדוגמה בחוק הגיוס, שם המדינה מתמהמהת שנים מלגבש הסדר חוקי חלופי".

חוק הפונדקאות ("חוק הסכמים לנשיאת עוברים") שנחקק ב-1996 הסדיר את הליכי הפונדקאות בישראל וקבע שרק זוגות "איש ואישה" יכולים לבצע הליכי פונדקאות בישראל. בשנת 2010, הגישו איתי פנקס ויואב ארד עתירה לבג"ץ ובה ביקשו להסיר את האפליה של בני זוג גברים וגברים יחידים ולאפשר להם לבצע הליכי פונדקאות בישראל. העתירה נמחקה בשל הקמת ועדה ציבורית (ועדת מור יוסף) לבחינת הסדרי פריון בישראל. אך גם עבודת הוועדה לא הביאה לכל שינוי והמדינה סירבה בכל תוקף לקדם הסדר שוויוני לפונדקאות בישראל.

בשנת 2015 הגישו בני הזוג עתירה נוספת לבג"ץ לביטול חוק הפונדקאות הקיים. עמדתה הנחרצת של המדינה בדיונים בעתירות הייתה שביסוד האבחנה שבחוק הפונדקאות בין הטרוסקסואלים והומוסקסואלים עומדת התפיסה כי המשפחה ההטרוסקסואלית היא משפחה 'טבעית', ואין מקום להכיר בתא משפחתי של זוג גברים וילד. עוד הבהירה המדינה שנשים פונדקאיות בישראל הן "משאב מוגבל" שיש להעדיף את הקצאתו להטרוסקסואלים ולרווקות שיש להן בעיה רפואית להיכנס להריון, ויש להדיר ממנו גברים הומוסקסואלים, שיכולים להביא ילדים לעולם ב"הורות משותפת".

בפברואר האחרון, ניתן פסק דין בעתירת הזוג על-ידי הרכב שופטים מורחב בראשות נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, שקבע שחוק הפונדקאות הקיים מפלה ופוגע פגיעה קשה וחמורה בזכויותיהם של גברים יחידים ובני זוג לשוויון ולהורות. פסק הדין הדגיש שבכל הנוגע למימוש הכמיהה להורות תוך שימוש בהליכי פונדקאות, אין כל שוני רלוונטי בין גברים הומוסקסואלים לבין זוגות הטרוסקסואלים או לנשים יחידניות. לפי פסק הדין, החרגתה של קבוצת הגברים מהליכי פונדקאות בישראל מייחסת לה מעמד נחות, ובשל כך גלומה בה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה, בדמות אפליה על בסיס נטייה מינית. בית המשפט הורה למדינה לתקן תוך שנה את חוק הפונדקאות הקיים, באופן שיקנה גישה שוויונית לפונדקאות בישראל גם לגברים.

התביעה שהוגשה היום על ידי עורך דין קהת, נשענת על פסק דין זה ועל הקביעות הנוספות. התביעה שהוגשה היא תקדימית משום שנתבע בה פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית, שנגרמה כתוצאה מחוק שאינו חוקתי. כמה מבכירי המשפטנים בישראל, ובהם נשיא העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק ושופטת בית המשפט העליון פרופ' דפנה ברק-ארז, תמכו וצידדו בכתיבתם האקדמית בהכרה בעילת תביעה זו, של פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית, וביססו את הדרך המשפטית להכרה בה. "אם המדינה הייתה פועלת כדין ונמנעת מהאפליה החמורה, המתמשכת והפסולה שבה נקטה, אותם גברים היו פונים להליכי פונדקאות בישראל", טוען קהת.

מה מצבה של ישראל ביחס לעולם בנושא הפונדקאות?
"מדינת ישראל יחסית ליברלית מעצם העובדה שהיא פתחה הליכי פונדקאות. במדינות רבות בעולם אי אפשר לבצע הליכי פונדקאות להומואים אבל גם זוגות הטרוסקסואלים לא יכולים לבצע הליך כזה. בחברה הישראלית פריון והבאת ילדים לעולם הם ערך מרכזי ביחס למדינות אחרות. אבל כשהומואים החלו לרצות ילדים, פתאום צצו שאלות האם פונדקאות זה הליך מוסרי. עד אז במשך שנים לא עלו שאלות בעניין המוסריות, מה שמוכיח שמניע השאלה הוא לא בדאגה לנשים הפונדקאיות, אלא גישה הומופובית".

הנוכחות הגבוהה אי פעם של ח"כים הגאים בכנסת תצליח לקדם שוויון זכויות?
"הקואליציה הזו לא תקדם באופן מהותי את זכויות הקהילה, ואני מקווה מאוד להתבדות. לא מעט נבחרי ציבור פגעו במעמד של הקהילה הגאה למרות שהם חברי הקהילה, ויש אחרים שלא שייכים לקהילה שפועלים ומקדמים את ענייניה. חברי קואליציה מהקהילה הגאה יכולים לעשות לא מעט, ללא קשר להליכי חקיקה שלגביהם יש בדרך כלל משמעת קואליציונית. למשל, התנאים המכבידים והלא מוצדקים למתן צווי הורות להורים בני אותו מין מוסדרים בנהלים שבאחריות משרד המשפטים. שר המשפטים היוצא אמיר אוחנה יכול היה לפעול לשינוי המדיניות והנהלים אבל הוא נמנע מכך. אבל אני לא מאמין בפוליטיקה של זהויות ולא מצפה מנבחרי ציבור ששייכים למגזר מסוים לקדם את האינטרסים של אותו מגזר. כל נבחר ציבור ראוי שיקדם את האינטרסים של שוויון וכבוד האדם למען הקהילה ולמען החברה בישראל, ללא קשר לנטייתו המינית".