בפסיקה שעוררה סערה במערכת המשפט הצבאית קבעו שופטי בית המשפט העליון לאחרונה שסוחרים ברצועת עזה יכולים למכור ציוד לאנשי חמאס בלי לחשוש ממערכת המשפט הישראלית. השופטים נימקו את קביעת בכך שחמאס הוא הגוף השלטוני ברצועה, ואי אפשר לדרוש מאזרחיה שלא לסחור איתו.
השאלה העקרונית שעמדה בפני בית המשפט היא האם סוחרים ברצועה שנענים לפניות של אנשי חמאס מעניקים שירות לארגון טרור (עבירה אסורה על פי החוק הישראלי)? הסוגיה המורכבת הגיעו לפתחו של בית המשפט העליון בעקבות ערעורים שהגישה פרקליטות המדינה על שני מקרים של סוחרים מעזה שהתפרנסו ממסחר במוצרי חשמל.
לפני כשנתיים וחצי השב"כ הזמין את השניים כל אחד בנפרד לחקירה בחשד לביצוע עבירות ביטחוניות. בהמשך הוגשו נגדם כתבי אישום לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. בעוד החקירה מתנהלת, נחקק חוק המאבק בטרור לשנת 2016 לפיו כל הנותן לארגון טרור או המעמיד לרשותו אמצעים ויש במתן השירות או בהעמדת האמצעים כאמור כדי לאפשר או לסייע לקדם את פעילות הארגון דינו מאסר חמש שנות מאסר.
ההליכים נגד שני הסוחרים, עבד אל חכים שביר וריאד משרהאוי, התנהלו בנפרד. שביר הודה בחקירותיו כי היה מודע לכך שהכבלים שמכר בחנותו נמכרו לגורמי חמאס ושימשו אותם למתקני הארגון ולהרכבת מטעני חבלה.
שביר זוכה מהאישום במתן שירות לארגון טרור, אך הורשע בעבירות של קשירת קשר לעוון וניסיון הפרעה לעובד ציבור. הוא נדון לחמישה חודשי מאסר בפועל ולשישה חודשי מאסר על תנאי בנימוק שלא הוכח שהוא מכר את כבלי החשמל בידיעה שהם ישמש להרכבת מטעני.
לעומת זאת, משרהאוי הורשע בעבירה של מתן שירות לסיוע טרור עבירות נוספות נדון לארבע שנות מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וקנס של 100 אלף שקל.
הפרקליטות ערערה על זיכויו של שביר מעבירה של מתן סיוע לארגון טרור בעוד שמשרהאוי ערער על הרשעתו באותו סעיף.
שופטי בית המשפט העליון שדנו בערעורים, אליקים רובינשטיין, צבי זילברטל ודפנה ברק-ארז החליטו לזכות את מהשראוי ולמעשה קיבלו את ערעורו על הרשעתו ולדחות את ערעור המדינה על זיכויו של שביר. הם קבעו בהחלטתם, כי לא ניתן להרשיע סוחרים בעזה שמכרו מוצרים בחנויותיהם לחמאס גם אם בסופו של דבר שימוש לפעילות טרור.
השופטים התייחסו לעובדה, שהחמאס הוא הגוף השלטוני בעזה ומטבע הדברים האזרחים יוצרים קשרי מסחר עם החמאס, האמון על מתן שירותים אזרחיים לתושבים. לדבריהם, ניתן להניח שכל תושב בעזה החל מעובדי מוסדות ציבור, נהגי מוניות, מורים ואנשי רפואה עשויים מידי יום לבוא במגע עם גורמים המשתייכים לחמאס ולכן אין לייחס לכל אחד מהם אחריות פלילית גורפת של מתן שירות לארגון לטרור.
בנוגע לזיכויו של משהראוי ציינו השופטים, כי החוקרים לא נתנו משקל לטענה שלו שמכר מצברים גם לשימושים אזרחיים ולצורך גיבוי להספקת חשמל בשל הפסקות חשמל ברצועה ושמכר ציוד גם למשרד הבריאות שיועד לשימוש חולים ולא מכר ציוד רק לאנשי חמאס.
השופטת ברק-ארז שכתבה את ההחלטה המעניינת הוסיפה בשולי פסק הדין, כי המאבק בטרור אמור להיות חד משמעי ונחרץ אבל יש לבחון מהו האמצעי המתאים להתמודדות עם כל מצב לפי נסיבותיו.
"האם יש מקום לעשות שימוש בכלי הפלילי במקרים של מכירת מוצרים אזרחיים, שאינם מיוחדים לפעילות צבאית על ידי אנשים המתגוררים בעזה, כאשר הקונים הם אנשים המזוהים עם החמאס? אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה בנסיבות הקונקרטיות שנדונו בפנינו", סיכמה השופטת.