במגילת העצמאות נקבע שמדינת ישראל תהא פתוחה לעליית יהודים. ב-1950 חוקק חוק השבות שהסעיף המרכזי בו קובע שלכל יהודי הזכות לעלות לארץ, ושנתיים מאוחר יותר נקבעה זכות האזרחות מכוח העלייה.
אף שזכות השבות לא נקבעה בחוק יסוד, אין ספק שהיא אחת מהזכויות היסודיות והמשמעותיות ביותר במדינת ישראל.
ראש הממשלה הראשון של ישראל, דוד בן גוריון, כתב שחוק השבות אינו חוק הגירה כמו בכל מדינות העולם אלא מדובר בביטויה של הזכות ההיסטורית של העם היהודי לחזור למולדתו.
את תולדות חוק השבות ניתן לחלק לשני חלקים: מ-1950 עד תיקון חוק השבות בשנת 1970, ו-1970 עד היום.
התקופה הראשונה
בתקופה שבין 1950-1970, עסק בית המשפט העליון, הפרשן הרשמי של כל חוק, בשתי שאלות מרכזיות: האם עברו הפלילי של יהודי פוסל את זכאותו לעליה, ומיהו יהודי שזכאי לעלות לארץ.
העבר הפלילי כמכשול לקבלת מעמד עולה:
פרשת מאיר לנסקי: בשנת 1954 המחוקק תיקן את חוק השבות כך ששר הפנים הוסמך לסרב לתת אשרת עולה לבעלי עבר פלילי שעלולים לסכן את הציבור.
מאיר לנסקי, שהיה אחד מראשי המאפיה בארצות הברית, החליט בסוף שנות ה-60 לעלות לישראל נוכח המצור המשטרתי שהתנהל נגדו מעבר לים.
משרד הפנים סירב להעניק לו מעמד עולה בשל עברו הפלילי והוא עתר לבית המשפט העליון.
העליון קבע שמדינת ישראל אינה מקלט לעבריינים, אפילו אם הם יהודים.
פרשת מלבסקי: בשנות התשעים, בגל הגדול של עליית יהודי ברית המועצות לשעבר, הגיע לארץ יהודי בשם אנטון מלבסקי שהשמועות הצביעו עליו כאחד מראשי "המאפיה הרוסית".
בהסתמך על תקדים "מאיר לנסקי", משרד הפנים ביטל את אזרחותו של מלבסקי על בסיס מידע מודיעיני בינלאומי שלפיו הוא קשור לעסקות המאפיה במספר מדינות באירופה. בג”ץ אישר את ביטול האזרחות, למרות טענתו של מלבסקי כי מעולם לא הורשע בעבירה ואין להתבסס על מידע שהוא לא יכול להתגונן מפניו.
פרשת גומז: גומז, אזרח קולומביאני ששהה בישראל באורח בלתי חוקי נעצר על-ידי משטרת ההגירה. במהלך מעצרו התקוטט עם שוטר וגרם לו חבלות קלות ולבסוף גורש מהארץ.
לפני גירושו, גומז הכיר ישראלית, יהודיה ממוצא דרום אמריקאי, והתפתחה ביניהם מערכת יחסים זוגית. האישה נסעה בעקבותיו לדרום אמריקה, שם הם נישאו ונולד להם ילד יהודי שקיבל אזרחות ישראלית.
המשפחה חזרה לארץ באופן חוקי (על פי נוהל איחוד משפחות), גומז הוכר כבעלה של האזרחית הישראלית וכאביו של הילד, וקיבל מעמד של תושב ארעי בהליך המדורג לקבלת האזרחות.
יום אחד הופיעו בביתו שוטרי משטרת ההגירה, עצרו אותו, ומשרד הפנים הוציא נגדו צו גירוש בטענה שהתקבל מידע מודיעיני שגומז הוא אחד מראשי סוחרי הסמים בישראל.
אני ייצגתי את גומז בעתירתו לבג"ץ, שם הכחיש כל קשר לסחר בסמים וטען שמדובר בנקמה פרטית של השוטר שהוכה על ידו במעצרו הראשון.
טענתנו היתה שלעומת פרשת מלבסקי, שבה הפעילות הפלילית התרחשה (אם בכלל) בחו"ל ולמערכת המשפט הישראלית לא היתה סמכות לשפוט אותו, כאן המעשים הפליליים שהמשטרה מייחסת לעותר בוצעו בישראל. המשמעות היא שיש לבית המשפט הישראלי סמכו לדון בעניינו ואם הוא יימצא אשם ניתן להרשיעו ולגרשו מהארץ לאחר שירצה את עונשו.
בג"ץ דחה את העתירה וגומז גורש מן הארץ. בהמשך התקבלה מקולומביה תעודת יושר שלפיה הוא מעולם לא היה מעורב בפלילים.
אי אפשר שלא לתהות האם ראוי שזכויות יסוד כמו במקרה של גומז יהיו תלויות במידע מודיעיני, והאם בית המשפט לא הרחיק לכת בקבלת המידע כ"תורה מסיני".
מיהו יהודי?
בתקופה הראשונה לא הוגדר בחוק השבות מיהו יהודי. הדעה הרווחת הייתה שמי שמכריז בתום לב שהוא יהודי צריך להאמין לו ולתת לו אזרחות.
אלה היו הימים לאחר השואה שבה יהודים ניסו להסתיר את זהותם כדי לשרוד, ומדינת ישראל הייתה שרויה בקשיים כלכליים. בימים אלה, מי רצה להיות יהודי? רק מי שבאמת היה יהודי וחש מחויבות ורצון לגור בארץ ישראל.
ב-1958, שר הפנים הנחה כי ניתן לרשום כיהודי ילד שנולד לאב יהודי או לאם יהודיה. ההנחיה בוטלה מאוחר יותר עקב מחאות של חוגים דתיים שראו בה סטייה מהעיקרון ההלכתי שיהדות נקבעת לפי האם.
פרשת האב דניאל רופאייזן: דניאל רופאייזן היה יהודי שורד שואה שהציל חיים של יהודים רבים. לאחר המלחמה הוא התנצר והפך לכומר קתולי, ובתחילת שנות ה-60 הגיע לארץ וביקש ממשרד הפנים להתקבל כעולה ולקבל אזרחות ישראלית בנימוק שהוא יהודי.
משרד הפנים סירב ורופאייזן עתר לבית המשפט העליון, כשהשאלה שעמדה בפני השופטים היתה האם יהודי שהמיר את דתו מרצון רשאי לעלות לארץ כיהודי.
מבחינה הלכתית, "ישראל אף שחטא ישראל הוא" (מסכת סנהדרין). כלומר, מי שנולד יהודי הוא יהודי כל החיים, אפילו אם יהפוך לאפיפיור.
בית המשפט העליון דחה את העתירה בניגוד להלכה. השופט משה זילברג, שהיה דתי, קבע שחוק השבות הוא חוק חילוני ולפיכך יהודי שהמיר את דתו חדל להיות יהודי לעניין חוק השבות.
פרשת שליט: בשנת 1970 הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון פרשת שליט, בה דובר על ישראלי שנסע ללמוד בסקוטלנד, הכיר שם אישה נוצריה ונישא לה. לאחר שנולדו לזוג שני ילדים, שליט חזר לישראל וביקש לרשום אותם כיהודים על פי הלאום ולא על פי הדת. משרד הפנים סירב ושליט עתר לבג"ץ, שקבע כי הילדים יירשמו כיהודים חסרי דת.
נקבע, כי לצורך רישום כיהודי במשרד הפנים מספיקה הצהרה בתום לב של ההורים. מדובר במבחן סובייקטיבי-אובייקטיבי שכן ההצהרה מבוססת על עובדה שהאם היא יהודיה או האב הוא יהודי.
החוגים הדתיים מחו נמרצות ואיימו להפיל את הממשלה אלא אם כן יתוקן חוק השבות באופן שיהודי יוגדר על פי ההלכה.
גולדה מאיר, ראש הממשלה דאז, נכנעה ללחצים והסכימה לשנות את החוק.
התקופה השנייה
בעקבות פרשת שליט ב- 1970 תוקן שוב חוק השבות והפעם התיקון היה משמעותי ביותר, והוכנסו בו שני סעיפים מרכזיים.
מצד אחד הוגדר מיהו יהודי לפי התפיסה הדתית: מי שנולד לאם יהודיה, או שהתגייר, והוא אינו בן דת אחרת.
מצד שני, הרחיבו את זכויותיו של יהודי לפי חוק השבות גם לבן זוגו של יהודי, לבנו ולבן זוגו של הבן, ולנכדו ובן זוגו של הנכד. עד דור שלישי.
בתיקון החוק ניכרת פשרה בין תפיסת העולם החילונית והדתית: מחד, מי שאימו לא יהודיה (כמו ילדיו של שליט) לא נחשב יהודי אלא אם עבר גיור. מאידך, בניו של יהודי (כמו במקרה של שליט) זכאים לעלות לישראל ולקבל אזרחות אף אם אינם יהודים.
מי הוא מתגייר?
הזרם האורתודוקסי ניצח בקרב, אבל הפסיד במלחמה.
אמנם נקבע שיהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה, אבל אף אחד לא אמר שהגיור צריך להיעשות על פי ההלכה.
עמדת הזרם האורתודוקסי של היהדות הייתה שעל פי פקודת ההמרות, פקודה מתקופת המנדט הבריטי שמתבססת על הסטטוס קוו שהיה בזמן האימפריה העותומנית, הרבנים הראשיים הם בעלי הסמכות הבלעדית לאשר המרה לדת היהודית, בין אם הגיור נעשה בארץ ובין אם נעשה בחו"ל.
מטבע הדברים, הרבנים הרפורמים והקונסרבטיבים מארץ ומחוץ לארץ נשארו ללא יכולת לגייר. אותם זרמים תקפו את התפיסה האורתודוקסית והחל מ-1989 אחיזתם של האורתודוקסים החלה להתפורר.
פרשת מילר: ב-1989 הגיעה לארץ אישה שהתגיירה בארצות הברית בגיור רפורמי וביקשה להרשם כיהודייה. שר הפנים סירב להכיר ביהדותה, ובסיועה של התנועה הרפורמית עתרה גב' מילר לבית המשפט העליון שקבע כי גיור רפורמי בקהילה מוכרת בחו"ל יוכר במדינת ישראל.
בהלכת מקרינה/טושביים, בית המשפט העליון הרחיב כי גיור בחו"ל על-ידי כל זרמי היהדות תקף בישראל, בתנאי שמדובר בקהילה יהודית מוכרת.
גיור קפיצה: השאלה מה דינם של גיורים שנעשו בארץ על-ידי זרמים רפורמים וקונסרבטיבים נותרה ללא הכרעה. תנועות אלו החלו לארגן בארץ קורסים לגיור כשלאחר תום הלימודים המועמדים היו "קופצים" לחו"ל לתקופה קצרה של מספר ימים כדי להיבחן ולקבל תעודת גיור בבית כנסת רפורמי או קונסרבטיבי מקומי.
משרד הפנים סירב להכיר ביהדותם של מתגיירי הקפיצה, הפעם בנימוק שהם לא באמת מצטרפים לקהילה בה הם מתגיירים, ושהגיור צריך להיות מוכר על-ידי גורם מוסמך כגון הוועדה לגיור בין הזרמים שקמה בכדי לפתור את בעית הגיור בארץ.
שוב, בית המשפט העליון קיבל את העתירה ודחה את נימוקי משרד הפנים. הנשיא אהרון ברק אמר שהגרים לא מצטרפים בעת גיורם לקהילה כלשהי אלא לעם היהודי, ואין שוני אם הדבר נעשה בחו"ל או בארץ.
עם זאת, בית המשפט עדיין לא קבע באותה עת שכל גיור שנעשה בארץ תקף.
היה ברור, שאם לכל קהילה יהודית מוכרת יש סמכות לגייר בחו"ל, לא הגיוני שבארץ ניתן לעשות רק גיור אורתודוקסי. אולם לאור הבעיות הפוליטיות מול הרבנות הראשית והחוגים האורתודקסיים, העליון העדיף לעשות את השינוי בהדרגה.
פרשת מרטינה רגצ'ובה: מרגריטה רגצ'ובה הייתה נערה נוצריה מצ'כיה אשר התרשמה עמוקות מגורלם של היהודים בשואה והחליטה להתגייר.
לאחר שהגיעה לארץ כתיירת וחיה תקופה בחסותה של משפחה חרדית, למדה עברית ויהדות והחליטה להתגייר אצל הרב קרליץ ז"ל בבית דין צדק של הקהילה האורתודוקסית, שלא היה חלק ממערך הגיור הממלכתי.
היא סיימה את תהליך הגיור המפרך ב-2004 ובהתחלה בית הדין הרבני הכיר ביהדותה, אבל מאוחר יותר ביטל את הגיור עקב ידיעה שהיא הפכה לדתיה לאומית ולא חרדית.
רגצ'ובה עתרה לבג"ץ באמצעותי, וההליך המשפטי התנהל במשך 10 שנים עד שבמרץ 2016 נקבע בהרכב של 9 שופטים שכל גיור בקהילה יהודית מוכרת בישראל בזרם האורתודוקסי יוכר על-ידי המדינה.
עם זאת, בית המשפט סייג שהגיור יוכר רק למי שהיה בישראל באופן חוקי בעת הגיור, ויש לציין כי למשרד הפנים יש סמכות לבחון את כנות הגיור.
ברגע שבית המשפט העליון הכיר בגיור של קהילה יהודית מוכרת בחו"ל ושל קהילה אורתודוקסית בארץ, היה זה רק עניין של זמן עד שיכירו גם בגיורים רפורמים וקונסרבטיבים בישראל.
ואכן, במרץ 2021 קבע הרכב של 9 שופטים בבג"ץ 11013/05 נטליה דהן ואח' כי "משבפנינו לכל הדעות 'קהילה יהודית מוכרת', וכל עוד לא קבע המחוקק אחרת, אין כל טעם מבורר שלא להכיר כיהודים לעניין חוק השבות במי שהתגיירו, כמו העותרים בקהילות הלא-אורתודוקסיות הללו בישראל".
ד"ר תיאודור שוורצברג, עו"ד עוסק באזרחות ואשרות בישראל
הכתבה באדיבות אתר המשפט הישראלי פסקדין
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין מובילים בישראל. הוא מכיל מידע כולל ומגוון בתחום המשפט. האתר מופעל באמצעות חברת "פסק דין אתרי משפט בע"מ". המידע מסופק לשירות ציבור הגולשים לשימוש פרטי ולא-מסחרי בלבד. האתר והמידע המופיע בו מוגנים על ידי חוקי זכויות יוצרים של מדינת ישראל, אמנות בינלאומיות וחוקי זכויות יוצרים של מדינות אחרות.