כזה הוא המקרה שפורסם ברבים במוסף הארץ מיום 21.10.10. את הרהוריי שמרתי לעצמי למקרא פסקי הדין עד שסיפור זה הפך לנחלת הכלל. ברקע הדברים מדובר בבני זוג מהמגזר הדתי , שהיו נשואים לא מעט שנים, ולהם 3 ילדים.
כשעלו נישואיהם על שרטון העמידה האישה חוקר לרגל אחרי בעלה. אגב כך הוחוור לה, לטענתה, שהוא מנהל רומן מחוץ לנישואין. זהו כשלעצמו מקרה שכיח, כשאחד מבני הזוג אינו מוצא סיפוק בזוגיות ונתפס בבגידה וזו, לעיתים, מקעקעת את הזוגיות בתא המשפחתי ומביאה לשברה. אלא שבמקרה זה הבגידה בבת הזוג היתה עם גבר, דבר שיש בו, עפ"י הנטען, כדי ללמד על נטיותיו המיניות של בן הזוג. מכאן נולדה הטענה שנטיות אלה הוסתרו ערב הנישואין והן מצדיקות, להבנת האישה, תשלום פיצויים. עמדה שלמרבית הפליאה התקבלה על דעת שופטי ביהמ"ש המחוזי ועכשיו נמצאת לפתחו של בית המשפט העליון.
כידוע, איש ואישה אינם מגיעים בהכרח בתולים לאותה זוגיות שעמה הם בוחרים להקים תא משפחתי. נשים וגברים גם דתיים מתנסים ביחסים אינטימיים טרום נישואים. והם אינם בהכרח פורסים את שלל ההתנסויות שחוו בעברם בפני בן זוגם העתידי. מנגד ישנם אחרים שמגלים את רזי המשיכה המינית וטעמיה רק אחרי שנישאו.
נהיר, כי לו ניתפס אותו איש בקלקלתו עם בת זוג לא היתה רעייתו מעלה על הדעת לטעון כלפיו שהסתיר ממנה טרום נישואין את משיכתו המינית לבנות המין היפה. ואם הסתיר מפניה את מעלליו עד לעת שבחר בה לא היה עולה בדעתה לתבוע את עלבונה באמצעות תביעת נזיקין.
זהו מעשה יום ביומו שבני זוג נותנים עיניהם באחר או באחרת. ואף חזון נפוץ בפסיקת בתי הדין הרבניים האמונים על הגירושין, שכאשר איש בוחר לו בת זוג תחת אשתו החוקית ההלכה מבינה לליבו. זהו כנראה טיבו של היצר בעיניים הלכתיות שמצדן מקשות מנגד עם האישה בענייני נאמנות. לא יהיה זה מפתיע להניח שגברים צעירים בחורי ישיבה המבלים את עיקר זמנם בחברותה של בני מינם יתנסו בחוויות אינטימיות עמם.
למרות שבסיפורי התורה שמענו אודות אהבת שאול ויונתן, בעיניי הדת [עוד מימי המקרא] משכב זכר נחשב לתועבה, ולו מהטעם שהציווי פרו ורבו ומלאו את הארץ אינו יכול להתממש בזוגיות שכזו. לגוף העניין גם אם נניח שצודקת האישה בכך שבעלה בגד בה עם גבר, במה נבדל מעשהו מבגידת איש או אישה עם בני המין השני. עקרון השיוויון בין המינים מחייב את בתי המשפט האזרחיים לנהוג גזירה שווה בכל מעשה בגידה, אם ארע. ככלל במקובלת משפט האזרחי הדוקטרינה של 'גירושין ללא אשמה', שכן, אין דרך אמתית לרדת לחקר נבכי היחסים המורכבים בתא משפחתי, ואין לכן להטיל דווקא על אחד מבנה"ז את האשמה בפירוקם.
זאת, במובחן מהדין הדתי שדורש עילה לפירוק התא המשפחתי. התחייבות של בני זוג לנאמנות הדדית במישור המוסרי אינה יכולה בברור להוות בסיס לאשמה בעידן שבו מעשה של בגידה בחיי הנישואין הוא תופעה נפוצה למדי.
מה שחשוב לאין שיעור במקרה זה הוא דווקא אותו היבט המצדיק שמירה על הפרטיות של עניינים בפרט בתחום הרגשי. לכל אדם באשר הוא ישנה הזכות שלא לחשוף את סודותיו הכמוסים ואת רגשותיו לאחר.
בתורת הנזיקין בוחן ביהמ"ש התנהגות על פי אמת מידה של האדם הסביר. האדם הסביר לא בהכרח ישוחח בגלוי לב על נטיות מיניות, ולא יספר על מה הוא מפנטז בלילות. הוא זכאי לשמור את אלה לעצמו.
דבר אחד ברור על פניו אין זה ראוי שבתי המשפט יפלשו לחדרי השינה של בני זוג. הם עושים זאת, ורשאים לכך, במקרה שמתבצעת עוולה חמורה, כגון אלימות פיזית או מילולית בתא המשפחתי.
הפסיקה בחנה מקרים שבהם מום ניסתר גרם לנזק של ממש. למשל כאשר איש חסר אונות ידע שאינו מסוגל ואינו רוצה במגע אינטימי עם בת זוגו, או שהסתיר מום שעשויה להיות לו השפעה גנטית חמורה על ילדים עתידיים. אבל מקרה כזה של התאהבות באחר, איש או אישה, אין מקומו בערכאות.
אם יש היבט מכמיר לב בסכסוך מוזר זה, זו ההשפעה ההרסנית שעלולה להיות לו על שלושת ילדי הצדדים שבעל כורחם, אגב חינוכם הדתי, עלולים להטיל דופי באביהם הסוטה בעיני אמם.
מכאן העניין שהיה ראוי לו מצאו הערכאות לנכון להבטיח הוא שסכסוך זה, וההליכים המשפטיים המתמשכים, יבטיחו את כבודו של אדם זה בעיני ילדיו ובעיני הבריות.
* עו״ד ומגשרת דיינה הר-אבן עוסקת בדיני משפחה
הכתבה באדיבות אתר המשפט הישראלי פסקדין
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה
המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין מובילים בישראל