בעמדה הרשמית שהגישה היום (רביעי) היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה לבג"ץ, היא הבהירה כי היא מתנגדת למינויו של אריה דרעי לשר בשל "חוסר סבירות קיצוני". בהרב-מיארה הסבירה כי האופן שבו פותחה בפסיקה האפשרות לפסול חוקי יסוד אינה מאפשרת לבית המשפט להתערב בתיקונו, אך קבעה כי דינו של המינוי – להיפסל.
מינוי דרעי והעתירה לבג"ץ - סיקור ב-N12
- "חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני": אלה נימוקי היועמ"שית נגד מינוי דרעי
- נתניהו: "אין דרך להביא ליציבות שלטונית ללא מינוי דרעי"
- התגברות ב-61 וביטול עילת הסבירות: המהפכה המשפטית של שר המשפטים לוין
ד"ר אסף הראל מאוניברסיטת בר אילן קובע כי "העובדה שהיועצת המשפטית לממשלה צפויה להתנגד למינוי דרעי לשר בשל 'חוסר סבירות קיצוני' הנה משמעותית". הוא מסביר כי בג"ץ אמנם לא מחוייב לקבל את עמדת היועמ"שית, אולם בהיותה הפרשן המוסמך של הדין עבור הרשות המבצעת, לעמדתה יש משקל מכריע.
עם זאת, הוא מציין כי האישור שנתנה היועמ"שית לדרעי להיות מיוצג בעניין זה על ידי עורך דין פרטי מצביע על מורכבתה של השאלה המשפטית. "זה בהחלט צעד יוצא דופן שאינו ניתן בשגרה", הבהיר ד"ר הראל.
בהתאם ל"עילת הסבירות" - שהנה פרי פסיקת בית המשפט העליון, גם אין מניעה למינוי דרעי לשר מבחינת הכשירות (ככל שבג"ץ יחליט לא להתערב בתיקון לחוק יסוד: הממשלה, שייתר את הצורך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית על למנת שיכריע שאין בעבירה קלון). עם זאת, יש לבחון האם מינוי של אדם שהורשע לאחרונה בעבירת מס, ובפרט לאור העובדה שבית משפט השלום אישר את הסדר הטיעון בין היתר בהסתמך על כך שדרעי פרש מהחיים הפוליטיים, חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
ד"ר הראל הסביר כי "בדרג הפוליטי, ובפרט ברשות המבצעת, מאוד לא שבעי רצון מעילת הסבירות, מפני שעילה זו מאפשרת לבג"ץ לפסול החלטה של רשות מנהלית - על אף שלא דבק בה פגם מבחינת הסמכות ומבחינת ההליך, ועל אף שלא נשקלו במסגרתה שיקולים זרים".
לדבריו, "עילת הסבירות יוצאת מתוך נקודת מוצא שכל השיקולים שנשקלו הם שיקולים עניינייים, אולם היא בוחנת האם המשקל שניתן לכל שיקול אינו חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות. במקרה דנן, דומה שניתן על ידי ראש הממשלה משקל רב לשיקול הפוליטי, בעוד שהשיקול של אמון הציבור קיבל משקל נמוך, אם בכלל".
"מצד שני, יש לקחת בחשבון שהמינוי קיבל את אישור הכנסת, כך שקביעה שהמינוי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות מהווה ביקורת שיפוטית, בעקיפין, גם על הכנסת", מבהיר ד"ר הראל.
סוגיה נוספת שבג"ץ יאלץ להכריע בה, בהקשר לעילת הסבירות, היא האם ניתן לשקול את העבירות הישנות של השר דרעי. בעוד שדרעי טוען בתגובתו כי משום שהעבירות הישנות בהן הורשע נמחקו, לא ניתן לשקול אותן במסגרת בחינת הסבירות, אך עמדת היועמ"שית גורסת אחרת. לדידה, על אף שהעבירות הישנות נמחקו מהמרשם הפלילי, עדיין יש להן משקל לעניין סבירות מינויו לכהונה ציבורית.
לטענת היועמ"שית, לאור סדרת העבירות בהן הורשע דרעי "נשקפת תמונה חוזרת של אי-ציות לחוקי המדינה ולאיסורים פליליים, קרי דפוס חוזר ונשנה של פגיעה בשלטון החוק". ככל שפרשנותו של דרעי תתקבל ולא ניתן יהיה לשקול את העבירות הישנות, יהיה הרבה יותר קל לבית המשפט לקבוע כי המינוי אינו חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
ככלל, יש ביקורת בתוך בית המשפט העליון ומחוצה לו על עילת הסבירות משום שהיא עילה עמומה ואמורפית, בעלת רמת הפשטה מאוד גבוהה. אחד הקשיים הוא שמי שקובע את מתחם הסבירות הוא בית המשפט. על כך יוצא קצפה של הרשות המבצעת: מדוע שבית המשפט, גוף שאינו נבחר, יקבע לרשות שנבחרה על-ידי הציבור מהו האיזון הראוי בין מכלול השיקולים העניינים?
ברוח זו, כתב השופט סולברג באחד מפסקי הדין: "הסבירות פנים רבות לה, וגם הראוי הריהו תלוי בעיני המתבונן ... מה שנתפס בעיני האחד כבלתי-סביר באופן קיצוני, נחזה בעיני חברו כסביר וראוי". השופט סולברג הוסיף כי "יש להמשיך ולחתור למיקודה של עילת הסבירות, לפורטה לפרוטות, לאמות מידה, אף לקצץ מוטת כנפיה, במגמה לפזר את עננת העמימות ולצמצם את מרחב אי-הוודאות שבו שוכנת הסבירות, גם במבט צופה פני עתיד".
ד"ר הראל מסביר כי "לא מן הנמנע כי ככל שבג"ץ יקבע כי המינוי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, תגובת הנגד של המחוקק, כפי שנרמז בהודעתו היום של שר המשפטים, תהיה חקיקה האוסרת על בג"ץ להתערב במינויים הטעונים את אישור הכנסת". לדבריו, "מהלך כזה לא יוביל לביטול מוחלט של עילת הסבירות אלא לצמצומה".
"ככל שאכן יחוקק חוק כזה, אני מניח שגם הוא ייתקף בבג"ץ בטענה כי הוא נוגד חזיתית את חוק יסוד: השפיטה, המקנה לבג"ץ סמכות מאוד רחבה ליתן סעד למען הצדק", מוסיף ד"ר הראל. "בין כך ובין אחרת, ולמרות הביקורת הרבה שיש על עילת הסבירות והצורך לפרוט אותה לפרוטות, עילה זו הנה אחד הכלים המשמעותיים המצוי בארגז הכלים של בית המשפט להגנה על זכויות אדם".