"זירה עוינת, כישלון חד-פעמי"

זהו נוסח גזר הדין המלא של שופטי בית הדין הצבאי -  אל"מ מאיה הלר, אל"מ כרמל ווהבי וסא"ל ירון סיטבון:

לסיפורים הכי מעניינים והכי חמים – הצטרפו לפייסבוק שלנו

1. עניינו של הנאשם, סמל אלאור אזריה, ממחיש היטב עד כמה מלאכת גזירת הדין קשה היא ומורכבת. מן הצד האחד, נדרש בית הדין, בעת גזירת העונש להתוות מדיניות עונשית ברורה, שיש בה כדי לקדם ערכים חברתיים. מן הצד האחר, מתחייבת התבוננות על הנאשם הספציפי, תוך שגזירת העונש נעשית בהתאם למידותיו שלו וכן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון.

2. כך, הורשע הנאשם, בהתאם לקביעותינו בהכרעת הדין, בעבירה שעניינה הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין"), לצד הרשעתו בעבירה שעניינה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו – 1955 (להלן: "חוק השיפוט הצבאי"). העונש הקבוע בצד עבירת ההריגה הוא 20 שנות מאסר, ללמדנו על החומרה הרבה שמייחס המחוקק לעבירה זו, כביטוי למעמדו העליון של ערך קדושת החיים. מנגד, בשיטת המשפט בישראל, הענישה היא לעולם אינדיבידואלית ונגזרת מנסיבותיו של כל מקרה לגופו (ע"פ 1987/15 ‏‏דורי נ' מדינת ישראל (2015), ע"פ 7552/14 אגבאריה נ' מדינת ישראל (2015)). אשר על כן, במסגרת בחינת נסיבות אלו, נדרש לפרטיו של המעשה, אך גם לנסיבותיו של העושה.

3. העובדות והנסיבות, מושא הרשעתו של הנאשם, פורטו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. להלן נסקור את עיקרי הקביעות שבהכרעת הדין, ככל שהן דרושות להכרעה בשאלת עונשו של הנאשם. בהמשך, נפרט את הראיות, אשר הצדדים פרסו בפנינו, נציג את עתירת הצדדים לעניין העונש, תוך שנבחן את טענת ההגנה באשר לניסיון להשפיע על ההליך המשפטי לאחר מתן הכרעת הדין. בהתאם לאלו, נבחן מהו העונש הראוי לנאשם.

המסגרת העובדתית שהוכחה

4. ביום 24.3.2016 בשעה 08:00 לערך, החלו סגן מ"ס וסמל א"ו, משימת שמירה בחסם ג'ילבר בחברון. דקות ספורות לאחר מכן, תקפו המחבלים רמזי עזיז מוצטפא קצראוי (להלן: "המחבל קצראוי") ועבד אל-פתאח יוסרי עבד אל-פתאח אלשריף (להלן: "המחבל אלשריף" או "המחבל") את השניים, באמצעות סכינים. כתוצאה מהתקיפה נפצע סמל א"ו בכתפו. סגן מ"ס וסמל א"ו ירו אל עבר המחבלים. המחבל קצראוי נפגע ומת בזירת האירוע, בסמוך לאחר שנורה. המחבל אלשריף נפצע משישה קליעים שפגעו בגופו, אך נותר בחיים. המחבלים נותרו שכובים בזירת האירוע. כוחות נוספים הוקפצו לזירה וביניהם הנאשם, אשר שירת כחובש הפלוגה המבצעית בגדוד שמשון ונמנה עם חפ"ק המ"פ. הנאשם החל לטפל בסמל א"ו וליווה אותו לאמבולנס שהגיע למקום. לאחר מכן, שהה הנאשם בזירת האירוע עוד זמן מה. בשלב מסוים, אסף הנאשם  את קסדתו שהונחה על הארץ והחל לנוע לכיוון המחבל אלשריף. הנאשם מסר לרב"ט מ. את קסדתו, דרך את נשקו האישי, כלפי מעלה, התקרב מספר צעדים לעבר המחבל אלשריף, אשר לא היווה סיכון באותה עת, וירה מנשקו כדור בודד מטווח קצר, תוך שהוא מכוון לעבר ראשו. המחבל אלשריף נהרג כתוצאה מהירי שביצע הנאשם.

5. בהתאם קבענו, כי הירי בוצע בניגוד להוראות הפתיחה באש; כי הסיבה לירי הייתה נעוצה בהסבר שסיפק הנאשם מיד בסיום הירי ולפיו "הגיע למחבל למות", מאחר שדקר את חברו קודם לכן וכי הירי בוצע מתוך יחס חפצי של כוונה.

6. בהמשך הכרעת הדין, דחינו את טענות ההגנה באשר להתקיימותם של סייגים לאחריותו הפלילית של הנאשם. עוד ראינו לדחות את הטענה להתקיימותה של הגנה מן הצדק, על רבדיה השונים, משלא בוססה כדבעי.  

7. משכך, הורשע הנאשם, כאמור, בעבירה של הריגה.

8. כן קבענו, כי מעשיו של הנאשם פגעו בערך טוהר הנשק, נוכח השימוש בכוח מעבר לנדרש ושלא לצורך ביצוע המשימה הצבאית. זאת ועוד, מצאנו, כי המעשים מערערים את חוסנו המוסרי של צה"ל ואינם מתיישבים עם התנהגות המצופה ממפקד בדרגת סמל ומחובש פלוגתי, שעה שדבקה בהם דרגה בולטת של פסול מוסרי.

9. משכך, הורשע הנאשם, כאמור, גם בעבירה של התנהגות שאינה הולמת.

פרשת הראיות לעונש
הנאשם – שירותו הצבאי
10. על פי תדפיסו האישי, התגייס הנאשם לצה"ל בחודש יולי 2014 כלוחם חי"ר, בחטיבת כפיר. הנאשם סיים בהצלחה קורס חובשים ואימון מתקדם. הנאשם נעדר עבר משמעתי.

11. מטעם ההגנה העידו שורה ארוכה של עדים, אשר ביקשה ללמד זכות על הנאשם. עדותם תפורט להלן.

עדויות מפקדים
12. סרן נ. א. ל., אשר שימש כמ"פ של הנאשם, העיד כי הנאשם התאפיין בנחישות לביצוע משימותיו הצבאיות לצד רגישות כלפי חבריו ליחידה. עוד ציין, כי הבחירה לשרת כלוחם אינה מובנת מאליה וראויה להערכה ולהתחשבות.

13. א. ב., אשר היה מפקדו של הנאשם בטירונות, העיד כי הנאשם היה מהחיילים המובילים, אשר גילה רוח התנדבות ועזר לחיילים שנזקקו לכך. העד ביקש כי נתחשב "בעבר הערכי והמוסרי" של הנאשם.  

14. סרן ש. כ., קצין הגמ"ר של חטמ"ר עציון, אשר שימש כמ"פ של הנאשם בתקופת המסלול במשך ארבעה חודשים, העיד כי הנאשם היה חייל למופת, אשר עשה כברת דרך משמעותית בשירותו, חרף קשיים אישיים לא מבוטלים. לפיכך, הומלץ ליציאה לקורס מ"כים ואף זכה לקבל תעודת הוקרה בגין היותו לוחם מצטיין גדודי (ס/77). עוד שמענו, על כך, שהנאשם סייע לחיילים בעלי בעיות כלכליות, אף לאחר שעות הפעילות, לרבות על דרך של הזמנתם לביתו.

15. סמ"ר (במיל.) צ. ס., סמל המחלקה, העיד כי כמפקדו של הנאשם נהג לבחור בו לביצוע המשימות המורכבות והמסוכנות ביותר, וזאת נוכח הצטיינותו ומקצועיותו הרבה. עוד העיד על היות הנאשם "חייל שמלא באהבת אדם, מלא בנתינה".

16. סמ"ר א. א., אשר שימש כמפקד הכיתה של הנאשם, העיד כי הנאשם היה החייל הטוב ביותר בכיתה, הן מבחינת המוטיבציה שהפגין, הן מבחינת המקצועיות וההקפדה על הציוד ופק"ל החובש, הן מבחינת העזרה לחבריו והן מבחינת נדיבותו וטוב לבו.

17. ע. ב., אשר שימש כמ"כ במחלקה בה שירת הנאשם מסר בהודעתו הכתובה (ס/81), כי הנאשם היה חייל מצטיין וחובש מעולה, אשר עשה רבות למען חבריו ליחידה.

18. סא"ל אייל שלו, אשר שימש כמפקד בסיס נחשונים וכמפקדו של הנאשם במעצר הפתוח, העיד כי דאג לכל צרכיו של הנאשם בתחומי הת"ש והלוגיסטיקה. העד התרשם מהיות הנאשם ממושמע, מבצע את מלוא משימותיו עד תום ומכיר בהיררכיה הצבאית. העד הוסיף והסביר כי התנהגותו הטובה במעצר הפתוח אינה מובנת מאליה, לאור תנאי הבסיס ותנאי השירות בו. העד הביע דעתו, כי עונשו של הנאשם צריך להתחשב אף בשיקולי שיקום.    

19. רס"ר ערן טובלי, רס"ר אוגדה 340, ומפקדו הישיר של הנאשם במעצר פתוח, הפליג בשבחי הנאשם ומסר, כי התרשם מערכיו הרבים, ובהם - משמעת עצמית ומוסר עבודה. כן ציין, לעניין תנאי שהותו במעצר הפתוח, כי הנאשם "לא היה מקבל טיפול טוב יותר משקיבל ממני". בכלל זאת, אף ניסה לסייע להוריו כמיטב יכולתו.

עדויות חיילים
20. ז. ר., חברו של הנאשם למסלול השירות ולקורס החובשים, העיד אודות אופיו הטוב של הנאשם ועל המאמץ שהשקיע בלימודיו בקורס, מתוך רצון להצליח ולהצטיין.

21. א. א., אשר שירת עם הנאשם באותה המחלקה מאז גיוסו, לרבות בקורס חובשים, העיד אודות תנאי השירות התובעני והקשה שהיו מנת חלקם. העד מסר, כי הנאשם טיפל במהלך שירותו הצבאי גם בפלסטינים והכל כמיטב יכולתו. לדבריו, הנאשם הוא חייל ערכי ומוסרי.
 
עדות הקב"ן
22. רס"ן יובל מיץ, קב"ן אוגדה 340, העיד כי הנאשם פנה אליו כחודשיים לאחר האירוע מושא כתב האישום לסיוע. בהתאם, החל לטפל בו בתדירות של כפעם בשבוע, לכל הפחות, החל מחודש יולי 2016 (ס/80). העד התרשם מרגישותו של הנאשם לזולת והכבוד שהוא רוחש לגורמי סמכות. כן העיד על כך שהנאשם מצוי במשבר הן בשל היותו נאשם בהליך פלילי והן לאור האירועים שפקדו את משפחתו.  

הנאשם - רקע אישי
23. אביו של הנאשם, מר צ'ארלי אזריה, העיד, כי בשנת 1975, עלה עם משפחתו לישראל מטעמים ציוניים. המשפחה, מתגוררת בעיר רמלה. לדבריו, חינך את הנאשם, כמו-גם, אחיו, לערכים של כבוד האדם ועזרה ונתינה לזולת. מעדותו למדנו אודות המאמצים שעשה הנאשם על מנת להתגייס ולשרת ביחידה קרבית, מתוך מוטיבציה גבוהה לתרום תרומה משמעותית בשירות הצבאי. בסמוך לפני האירוע מושא ההרשעה, היה הנאשם נתון במשבר עקב עומס משימות. האב פנה למג"ד לשם מציאת פתרון למצוקתו של הנאשם. לדבריו, הנאשם לא קיבל כל עזרה. האב הלין עוד על כך שבמהלך כל תקופת המשפט, במשך כעשרה חודשים, לא פנה אל המשפחה אף גורם צבאי על מנת לסייע לה.

24. בנוסף, פירט האב אודות ההשפעה הקשה של ניהול ההליך המשפטי על המשפחה, ובעיקר על מצבו הרפואי שהדרדר לאחר שנתקף באירוע מוחי, על הירידה הדרמטית במשקלה של רעייתו, אמו של הנאשם, ועל כך שאף אחיו, דודו של הנאשם, לקה במהלך המשפט בשני אירועי לב (וראו מסמכים רפואיים ס/70, ס/71 ו-ס/72). כן שמענו, כי אחותו של הנאשם נאלצה להפסיק את לימודיה האקדמאיים על מנת לתמוך במשפחה.

25. עוד שמענו מדברי האב, על כך שבני המשפחה, ובכללם הנאשם, נתונים לאיומים על חייהם מצד גורמים עויינים (ראו ס/73, ס/74 ו- ס/87) וכי החשש מפני כך מדיר שינה מעיניהם.

26. מר יואל לביא, ראש עיריית רמלה, העיד כי משפחת הנאשם היא משפחה נורמטיבית. עוד הביע את התרשמותו מנחישותו של הנאשם, לאורך תקופת המשפט כולה, חרף הקשיים האובייקטיבים והסובייקטיביים הנלווים למעמדו. לבסוף, ביקש, כי נשקול לשחרר את הנאשם מהשירות הצבאי, חלף הטלת עונש מאסר.

27. פרופ' יובל אלבשן, דיקן הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית "אונו", העיד כי הוא משמש כעורך דין קהילתי מאז שנת 1997. לדבריו, מאחר שהנאשם מגיע מ"הפריפריה" אזי עצם ההרשעה, עלולה לפגוע בו מבחינת יכולת התעסוקה בעתיד, שכן יתקל בקושי להיות מועסק בעיסוק בעל גוון בטחוני. לדבריו, פגיעה שכזו, מהווה ענישה כשלעצמה.

28. מר ארנון אברהם, בעל בית ספר לאומנויות לחימה, העיד כי אימן את הנאשם בצעירותו וכבר אז התרשם מהערכים שאפיינו אותו: משמעת עצמית, כבוד לחבריו מכלל המגזרים, עזרה לזולת וחתירה למימוש יעדיו. בכלל זאת, העיד אודות שאיפתו של הנאשם להתגייס לצה"ל כלוחם ועל האכזבה אשר אפפה אותו עם הרשעתו.

29. הגב' פנינה חכמון, אשר חינכה את הנאשם בבית הספר היסודי, העידה על כך שהנאשם היה ילד עניו וצנוע, אהוד על חבריו ואהוב על הסובבים אותו. לדבריה, הנאשם התגאה בשירותו הצבאי ובתרומתו לצה"ל ולמדינה.

30. הגב' אביבה חיימוב, חברתה של אחות הנאשם, העידה על השבר שפקד את המשפחה מאז הגשת כתב האישום נגד הנאשם ובמהלך התקופה בה נוהל ההליך המשפטי.

           
טענת הגנה מן הצדק
31. ההגנה העלתה טענה של הגנה מן הצדק, שלפיה, לאחר מתן הכרעת הדין, פעלו מפקדים בכירים בצבא וביניהם הרמטכ"ל, ראש אכ"א, אלוף פיקוד מרכז ועוזר הרמטכ"ל, על מנת להשפיע על אביו של הנאשם להחליף את צוות ההגנה, ולשכנעו להגיע לעסקת טיעון, אשר תכלול את הסכמתו שלא להגיש ערעור על הכרעת הדין ובתמורה יעידו מפקדים בכירים לטובת הנאשם במסגרת ישיבת הטיעונים לעונש. נטען, כי מעשים שערורייתיים אלו, מצד רשויות הצבא, מצדיקים הקלה משמעותית בעונשו של הנאשם.

32. לצורך ביסוס הטענה הפנתה ההגנה אל עדותו של האב ואל השיחות, שנערכו בינו לבין מח"ט כפיר, אל"ם חזות.

33. אביו של הנאשם העיד, כי באחד הימים לאחר מועד מתן הכרעת הדין, פנה אליו מר אופיר סופר והציג עצמו כמי שמעוניין לסייע. במהלך השיחה בין השניים הוצע, כי האב ייפגש גם עם מח"ט כפיר. בהתאם, אורגנה פגישה בין העד, מח"ט כפיר ומר סופר ליום 9.1.2017 במחנה "ידין". תוכן הפגישה הוקלט על ידי העד (ס/75, ס/84, ס/85). פרטי הפגישה יפורטו להלן. הוסכם בין השלושה, כי הפגישה תישאר חשאית. למחרת, שוחח עמו מפקד מחנה נחשונים ושאלו על אודות הפגישה. משסבר העד כי זו הודלפה, מיהר לפנות לבאי כוחו של הנאשם ולעדכנם אודותיה. משנשאל, במהלך עדותו, מה היתה מטרת הפגישה, השיב: "אני הרגשתי שדוחקים אותי על מנת שאפטר את צוות ההגנה ואקח סנגור צבאי שיעשה עסקה יותר טובה מששלי יעשו" (עמוד 1475 שורות 10 - 12).

34. רס"ר ערן טובלי העיד, כי באחד הימים התקשר אליו רמ"ט אוגדה 340 ושאל האם נכונה הידיעה שפורסמה, שלפיה נערכה פגישה בין מח"ט כפיר לאביו של הנאשם, אך העד השיב כי אינו מכיר זאת. לאחר מכן התקשר לאביו של הנאשם.

35. ביום 24.1.2017, לאחר ששמענו את הקלטת השיחה שנערכה במהלך הפגישה במחנה ידין, קבענו כי לנוכח העובדה שבמהלך השיחה "נשמעו הדוברים משוחחים אודות המשך ההליך השיפוטי, לרבות האפשרויות הניצבות בפני הנאשם", ובהתאם להצהרתו של מח"ט כפיר באותה שיחה, שלפיה הוא מייצג "את הצבא" בפגישה זו, סברנו כי יש מקום לזמן את מח"ט כפיר ואת מר אופיר סופר לעדות במסגרת פרשת הטיעונים לעונש, וכך הורינו. 

36. מר אופיר סופר, מזכ"ל האיחוד הלאומי, ששירת כסמג"ד תחת פיקודו של מי שמשמש היום כמח"ט כפיר, העיד כי לאחר שהנאשם הורשע, פרסם מאמר (ס/82) בו, בין היתר, עמד על התחושה בקרב חלקים מהציבור הישראלי, שלפיה הנאשם הופקר על ידי מפקדי צה"ל, אף בשל העובדה כי לא הועמד להגנתו סנגור צבאי, ובהתאם קרא לחון את הנאשם. בתגובה לכתוב במאמר, פנה אליו מח"ט כפיר, אשר חלק על תוכנו. במהלך השיחה בין השניים, עלה הצורך לסייע לנאשם. לפיכך, מתוך דאגה כנה לנאשם, בשל הצפוי לו בעקבות ההרשעה, וכאזרח פרטי, פנה העד לאביו של הנאשם על מנת לשכנעו להיפגש עם מח"ט כפיר, לשם יצירת ערוץ תקשורת אל מול המפקדים בצה"ל. בהתאם להסכמתו, תיאמו מח"ט כפיר ואביו של הנאשם פגישה ביניהם ליום 9.1.2017 והעד הצטרף אליה. במהלך הפגישה הועלו דרישותיו של אביו של הנאשם אל מול הצעותיהם של מח"ט כפיר ומר סופר. בין היתר, הוצע, כי אביו של הנאשם ייפגש עם הסנגור הצבאי הראשי (להלן: "הסצ"ר"), על מנת לשמוע דעה נוספת, לעניין אופן התנהלות המשך המשפט. העד הדגיש, כי בשום שלב לא הוצע לאב להחליף את צוות ההגנה הנוכחי. תגובת האב היתה: "מה שתציע. בוא נשמע. אני פתוח. אני לא מדייק במילים אלא במסר" (עמוד 1519 שורה 18). לפיכך, לאחר הפגישה, שוחח העד עם הסצ"ר, אשר הביע עמדתו, כי אם תהיה הסכמה לפוגשו, יאות לכך. העד עדכן בתשובה זו את אביו של הנאשם. עוד הבהיר, כי למעט מח"ט כפיר והסצ"ר, לא שוחח על עניינו של הנאשם עם אף גורם צבאי אחר.

37. לשאלת הסנגור, השיב העד, כי לא ניסה לשכנע את אביו של הנאשם להימנע מהגשת ערעור. כל רצונו היה להביא לשינוי תוצאת ההרשעה הקשה: "על מנת להגיע לתוצאה מיטבית עבור אלאור" (עמוד 1521 שורה 14).  

38. העד ציין, כי לא שוחח עם מח"ט כפיר לאחר שנודע לו כי עליו להתייצב ולהעיד. כן הסביר, כי הצורך לשמור את דבר הפגישה בחשאי, נעוץ ברגישותו של המשפט מבחינה ציבורית והרצון שלא לערב את גורמי התקשורת, והכל מתוך מטרה אמיתית לנסות ולעזור לנאשם. ובלשונו: "אני פעלתי כאזרח ופעלתי מתוך אכפתיות ודאגה ורצון להטיב ומתוך רדיפת אמת ואחריות כלפי אלאור, המשפחה, צה"ל, כלפי המדינה וערכים שאני מייצג" (עמוד 1518 שורות 27 - 29).

39. מח"ט כפיר, אל"ם גיא חזות, העיד כי בעקבות יצירת הקשר עם מר סופר, החליט לנסות ליצור קשר עם משפחת אזריה "מתוך דאגה לאלאור, למשפחת אזריה, ומתוך רצון לראות איך אחרי הכרעת הדין ... אם יש עוד סיכוי לאחר עשרה חודשים של נתק להתחבר למשפחת אזריה, אם יש סיכוי קטן אני אעשה אותו. כדי לנסות לפתור לאלאור בעיות ת"ש ... להציע למשפחת אזריה לשמוע דעה שניה ואני לא רואה מה הבעיה בזה" (עמוד 1533 שורות 28 - 35). משעלתה האפשרות, כי ייפגש עם אביו של הנאשם, הציע בשיחה עמו להפגישו גם עם גורמים בכירים אחרים בצה"ל, אולם זאת עשה על דעתו שלו ומבלי שתיאם זאת מראש עם מאן דהוא (ס/84). מטרת ההצעה להפגיש את אביו של הנאשם עם הפיקוד הבכיר בצה"ל היתה "לייצר אמון ולאחות שבר שקיים" (עמוד 1535 שורה 29). מטעם זה אף הזכיר במהלך הפגישה את בעלי התפקידים: ראש אכ"א, עוזר הרמטכ"ל, אלוף פיקוד מרכז והסנגור הצבאי הראשי. העד הסביר, כי חשש שלאור הנתק הממושך, מילתו שלו לבדה, לא תספק את אביו של הנאשם (ס/85).

40. העד הבהיר, כי על אף שבמהלך השיחה הוא ייצג את הצבא, בהיותו מפקדו הבכיר של הנאשם, אזי לא הוסמך מטעם איש להציע לנאשם עסקת טיעון או להעניק לו יעוץ משפטי. נהפוך הוא. דווקא בשל העדר סמכותו ובקיאותו בהליך המשפטי, הציע כי המשפחה תפגוש בסנגור הצבאי הראשי על מנת לקבל חוות דעת משפטית נוספת, לפני שייגזר דינו של הנאשם. העד הסביר, כי מניסיונו בעבר, סייעה הסנגוריה הצבאית לחיילים שהיו תחת פיקודו. לכן, לאור מקצועיותה הרבה של הסנגוריה הצבאית, על פי התרשמותו, ובשל רצונו לסייע לנאשם, הועלה שמו של הסצ"ר בפגישה האמורה. עוד ציין, כי בשל סד הזמנים הבהול, שהוכתב בשל מועד הטיעונים לעונש, לא היה מנוס מלהחיש את אביו של הנאשם לקבל החלטות מהירות.

41. לאחר הפגישה, עדכן העד את מפקדיו בתוכנה. בכלל זאת, עדכן על הצעתו, כי אביו של הנאשם ייפגש עם הסצ"ר וכן עם קצינים בכירים נוספים. בתגובה, הבהיר הרמטכ"ל, כי פגישות עם מפקדים בכירים לא יתקיימו, אולם אם ירצה, יוכל האב להיפגש עם הסצ"ר. לפיכך, יידע העד את אביו של הנאשם, כי באפשרותו להיפגש רק עם הסצ"ר וכי העד הוא הכתובת לכל פניותיו בתחום הת"ש.

42. עיון בתמליל שיחתם של מח"ט כפיר ואביו של הנאשם מיום 7.1.2017 (ס/84) מצביע על כך שמח"ט כפיר הבהיר את הבהילות בקיומה של הפגישה במלים הבאות: "אתה רוצה שכבר עכשיו נקבע למחר, כי תראה, הבעיה היא כזאת: אין לנו יותר מדי זמן. זה לא דברים .. שתלויים בנו, בניגוד לכל האמירות וזה, לנו אין השפעה על בית המשפט ובית המשפט מהר מאוד יכנס לתהליכים של דיונים על גזר דין, ואנחנו רוצים לעשות את זה לפני שזה יקרה" (ס/84 עמוד 3 שורות 14 – 19, ההדגשות הוספו).

43. מעיון בתמליל הפגישה מיום 9.1.2017 (ס/85) עולים הפרטים הבאים:
א. מח"ט כפיר ציין במהלך הפגישה, כי הוא מייצג את הצבא (עמוד 4 שורה 5; עמוד 5 שורה 6, ההדגשות כאן ובהמשך הוספו);
ב. מח"ט כפיר הציע לאביו של הנאשם להפגישו עם הסנגור הצבאי הראשי "שהוא ישמיע לך איזה אפשרויות אתה יכול ... בין אם זה בייעוץ נוסף או בין אם זה לצרף מישהו נוסף לצוות של ההגנה..." (עמוד 6 שורות 12 – 21). כן הציע, כי אביו של הנאשם ישמע גם דעה של בכירים בצבא ובהם: עוזר הרמטכ"ל, ראש אכ"א ואלוף פיקוד המרכז (ראו עמוד 15 שורות 19 – 22; עמוד 16 שורה 23 – עמוד 17 שורה 2; עמוד 22 שורה 1);
ג. גם מר סופר הציע לאביו של הנאשם לשמוע את הסנגור הצבאי הראשי על מנת שישמע "גם דעה אחרת" (עמוד 14 שורה 17 – 20; עמוד 17 שורה 25; עמוד 26 שורות 11 - 16);
ד. מר סופר ציין, כי התייעץ עם שרת המשפטים ונמסר לו, כי סיכויי הערעור קלושים וכי "הדבר הכי טוב לעשות זה להביא את העונש למינימום של המינימום של המינימום..." (עמוד 9 שורות 2 – 12; וראו גם עמוד 14 שורות 22 – עמוד 15 שורה 3);
ה. מח"ט כפיר ציין כי "הדרך היחידה לשנות פסיקה של בית משפט, זה ערעור", עם זאת, חזר על דבריו של מר סופר, שלפיהם סיכויי הערעור נמוכים (עמוד 11 שורות 13 - 22);
ו. מח"ט כפיר חזר והדגיש במהלך השיחה, כי אין לו השכלה משפטית וכי הוא אינו בקיא בהליכים המשפטיים (עמוד 6 שורה 17; עמוד 7 שורה 9; עמוד 11 שורה 21);
ז. הגם שמח"ט כפיר השתמש במינוח "עסקת טיעון" הוא סייג דבריו ולשאלת אביו של הנאשם האם "בטיעונים לעונש לא יהיה עונש? ישתחרר הביתה?" השיב מפורשות: "אני לא מוסמך" (עמוד 16 שורות 23 – עמוד 17 שורה 7; וראו גם עמוד 19 שורות 16 – 17; עמוד 20 שורות 2 – 8; עמוד 20 שורות 15 - 20). בהמשך, אמר מח"ט כפיר את הדברים הבאים: "אני לא באתי להציג לך את העסקה. זה לא אני, אני לא הגורם לכך. אני לא יכול להגיד לך כמה. אני רק רוצה להגיד לך בוא. בוא נתחיל בערוץ הזה. תבדוק אותי. תשמע את האנשים. יש אופציות נוספות שהסנגוריה הצבאית יכולה להציע לך. תבחן אותו. תשמע את האנשים. תראה אם אפשר ללכת עליו מבחינתך. תעלה את כל מה שאתה רוצה, מבחינתך, אבל ננסה איכשהו להתקדם" (עמוד 17 שורות 13 - 19);

44. דובר צה"ל, אשר נדרש להתייחס לתוכן הפגישה הגיב, כי לא "הוצעה הצעה באשר להקלה בעונש או ביחס לערעור או כהתערבות אחרת כלשהי בהליך המשפטי" (ס/86).

עתירת הצדדים לעניין העונש

עמדת התביעה

45. התביעה הצבאית עמדה על חומרתה היתירה של עבירת ההריגה, אשר בוצעה, בנסיבות המקרה, תוך הפרה של הוראות הפתיחה באש ובניגוד לערכי הצבא. התביעה הצביעה על כך שמידת אשמו של הנאשם גבוהה היא, משהירי בוצע מתוך כוונה לגרום למותו של המחבל, על רקע מעשיו הנפשעים הקודמים ולא מתוך קיומה של תחושת סכנה. נטען, כי מעשיו של הנאשם סותרים "נורמות יסוד של שלטון החוק, אין אדם מוסמך ליטול את הדין לידיו. לשים עצמו לשופט ולמוציא לפועל" (עמוד 1555 שורות 13 - 14). אשר לערך המוגן שנפגע כתוצאה ממעשי הנאשם, נטען, כי אין ערך נעלה מערך קדושת החיים. עוד נטען, כי הנאשם פגע במעשיו בערך טוהר הנשק, הקובע כי "החייל ישתמש בנשקו ובכוחו לביצוע המשימה בלבד". לדידה של התביעה הצבאית, במעשיו, ניצל הנאשם לרעה את הכוח והסמכות שניתנו לו כחייל בצה"ל, על מנת לממש מטרה פסולה. מנגד, עמדה התביעה הצבאית על נסיבות ביצוע העבירה, אשר יש בהן כדי להביא להקלה בעונשו של הנאשם ובכלל זאת: העדר תכנון מוקדם של המעשים, אשר בוצעו במהלך סיטואציה מבצעית מורכבת, בה נטל חלק מתוקף תפקידו הצבאי, ולאחר שנדרש לטפל בחברו הטוב, אשר נפצע זמן קצר קודם לכן בפיגוע דקירה. ביחס למדיניות הענישה הנוהגת, סברה התביעה הצבאית כי קיים קושי ללמוד גזירה שווה מפסיקה קודמת, הן לאור תחום המעשים הרחב, הנכלל בעבירת ההריגה, והנבדל זה מזה בהתאם ליסוד הנפשי ונסיבות העניין, והן לאור מיעוטם של המקרים ממין זה, העוסקים בהטלת עונש על חייל המורשע בעבירת הריגה בנסיבות מבצעיות. עם זאת, הפנתה התביעה הצבאית למספר פסקי דין, אשר יפורטו בהמשך, מהם ביקשה להקיש לענייננו. בהתחשב בכל אלו, עתרה התביעה הצבאית, כי נעמיד את מתחם העונש ההולם בעניינו של הנאשם על שלוש עד חמש שנות מאסר בפועל.

46. אשר לקביעת עונשו של הנאשם בתוככי מתחם העונש ההולם, ציינה התביעה הצבאית את השיקולים הבאים, בהם יש להתחשב לחובת הנאשם בעת גזירת דינו: אי נטילת האחריות על מעשיו ואופן ניהול ההליך הפלילי, תוך הטחת טענות כבדות משקל כלפי מפקדיו. מנגד, גרסה התביעה הצבאית, כי יש לשקול לטובת הנאשם את השיקולים הבאים: שירותו המצוין כלוחם וכחופ"ל; היות המעשה חריג לאורחותיו ולהיותו אדם חיובי ותורם; העדר עבר משמעתי ופלילי לנאשם; היותו נתון במעצר פתוח תקופה משמעותית של למעלה מעשרה חודשים, והשלכות ההליך המשפטי על הנאשם ועל מצבם הרפואי של בני משפחתו. ביחס לפגישה שהתקיימה בין מח"ט כפיר ומר סופר לבין אביו של הנאשם, נטען, כי לא נפל בה פגם, שכן פגישה זו היא תולדה של יוזמה עצמאית ונועדה כל כולה לסייע לנאשם, בתום לב. לפיכך, אין בעצם קיומה, כמו-גם בתוכנה, כדי להשליך על מידת העונש שיש לגזור לנאשם. בשקלול כל אלו, עתרה התביעה הצבאית, כי נגזור לנאשם עונש מאסר בפועל שיעמוד על ספו התחתון של מתחם העונש ההולם, לצד מאסר מותנה והורדה לדרגת טוראי, וזאת לאור הרשעתו אף בעבירה שעניינה התנהגות שאינה הולמת, ובהינתן הפגם הערכי הנלווה למעשיו.    

עמדת ההגנה

47. באי כוחו של הנאשם הדגישו בטיעונם את נסיבות האירוע בכללותו, כעילה להקלה משמעותית בעונשו של הנאשם, דהיינו היות המעשים תוצאה ישירה של פיגוע דקירה, במהלכו נפצע חברו של הנאשם; העובדה כי עובר לירי טיפל הנאשם בחברו אשר נפצע; בעובדה כי ברגעים הרלוונטיים זירת הפיגוע נוהלה באופן לא מקצועי תוך הותרת ואקום פיקודי, כאשר במהלך שהותו בזירת הפיגוע לא קיבל הנאשם פקודות או הנחיות ממפקדיו ובמקביל שמע את קריאותיהם של אנשי מד"א ואנשי הישוב היהודי בחברון, שנכחו במקום, וקראו קריאות לגבי הסכנה הנשקפת מהמחבל; העובדה כי זהו אירוע "האמת" הראשון בו נטל הנאשם חלק. ההגנה ביקשה, כי נלמד גזירה שווה, לעניין עונשו של הנאשם, מפסקי הדין שהציגה, כפי שנפרט להלן. בהסתמך על שלל הטיעונים והפסיקה, נטען, כי מתחם העונש ההולם צריך לעמוד על אי הטלת עונש מאסר כלל ועד ל- 21 חודשי מאסר בפועל. ההגנה בחרה, על אף שאלת בית הדין, שלא להתייחס בסיכומיה לעניין העונש, לערך המוגן אשר נפגע.

48. ההגנה עתרה עוד, כי נתחשב לקולה בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של הנאשם. לעניין זה הודגש אופיו החיובי והתורם של הנאשם, התנדבותו לשירות צבאי ביחידה קרבית מובילה והיותו חייל מצטיין, מקצועי, נדיב ואהוד על חבריו ומפקדיו; כן פורטה העובדה, כי הנאשם היה נתון במעצר פתוח תקופה ממושכת, וכי חרף זאת, היתה התנהגותו מיטבית במהלך כל אותה תקופה. ההגנה ציינה אף שמאז האירוע סובל הנאשם מסממנים של פוסט טראומה, והוא זוכה לטיפול של גורמי ברה"ן, באופן תדיר, מזה מספר חודשים. כן נטען, כי לנאשם נגרם נזק אף מפרסום שמו באמצעי התקשורת השונים ואף לאור התבטאויות שליליות כנגדו מצד גורמים בכירים במערכת הצבאית והפוליטית (ס/88). נתבקשנו אף להתחשב באיומים המופנים כלפי הנאשם ומשפחתו, אשר מוסיפים קושי ודאגה בהתמודדות היומיומית עם השלכות הפרשה בכללותה, בעיקר ביחס לעתיד לבוא. לבסוף טענה ההגנה, כי נסיבותיה של הפגישה שנערכה בין מח"ט כפיר ומר סופר לאביו של הנאשם מחייבות את המסקנה, כי מח"ט כפיר נשלח אליה על ידי הרמטכ"ל וראש אכ"א ואף בכך יש כדי להביא להקלה בעונשו של הנאשם. בהתחשב בכל אלו, ועל מנת שלא לפגוע בסיכויי שיקומו של הנאשם, עתרה ההגנה כי נטיל על הנאשם עונש צופה פני עתיד בלבד.   

49. הנאשם לא העיד לעניין העונש, אך בדברו האחרון, פנה אל בית הדין וביקש, כי נדון אותו במידת הרחמים, תוך שנתחשב במצוקתה הקשה של המשפחה.

דיון והכרעה

כללי

50. בשנת 2012 ראה המחוקק לתקן את חוק העונשין (תיקון מספר 113), תוך שקבע את עקרונות הענישה בהם על השופט להתחשב בעת גזירת העונש. נקבע, כי - 
"מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא – עקרון הגמול (ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], דברי השופט רובינשטיין בפסקאות י"ז-י"ט (18.4.2012)). על-פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו, ובלשונו של חוק העונשין: 'העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו...' (סעיף 40ב). זהו העקרון המנחה." (ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (2013))

51. כן נקבע, כי תחילה על בית המשפט לקבוע מהו מתחם העונש ההולם למעשה העבירה, ש"הוא אמת-מידה נורמטיבית, המשקללת את הערך החברתי שנפגע כתוצאה מן העבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירה זו ונסיבות ביצועה, לרבות מידת אשמו של הנאשם" (ע"פ 1323/13 חסן ואח' נ' מדינת ישראל (2013) – ההדגשות הוספו, וראו סעיף 40ג לחוק העונשין). ניתן להיווכח, כי עקרונות הענישה מחייבים תחילה בחינה של הערכים החברתיים הכלליים שנפגעו, לצד נסיבות ביצוע העבירה. רק בשלב מאוחר יותר, לצורך קביעת העונש בתוככי המתחם, או כשיקול לסטות ממנו, על בית המשפט להידרש לנסיבותיו של הנאשם עצמו, לצד נסיבות נוספות שאינן קשורות בביצוע העבירה (סעיף 40יא לחוק העונשין). נפסע אפוא במתווה שקבע המחוקק.

מתחם העונש ההולם
הערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו
52. מעשיו של הנאשם פגעו במספר ערכים חברתיים, אשר שומה עלינו להגן עליהם, על מנת לחזק את חוסנה המוסרי והערכי של החברה בכללותה ושל צה"ל, כצבאה של החברה, בפרט. הערך המוגן העיקרי, אשר נפגע כתוצאה ממעשיו של הנאשם, הינו עקרון קדושת החיים וכבר נפסק לגביו כי "ערך החיים הוא הנעלה בערכים" (ע/42/10, 45 רב"ט ולטוצ'אנו נ' התובע הצבאי הראשי (2011); וראו גם ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' שמואל יחזקאל, (2008); ע"פ 8133/09 מזרחי נ' מדינת ישראל ואח' (2010)). כאמור, ביטוי למעמדו הרם של ערך זה, ניתן ללמוד אף מהעונש המרבי הקבוע בצד עבירת ההריגה. כפי שפרטנו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין, ביצע הנאשם את המעשה, מתוך כוונה לקטול את חייו של המחבל, אשר לא היווה סכנה באותה עת. במצב דברים זה, פגע הנאשם אף בערך טוהר הנשק, שכן הפעיל כוח קטלני במידה העולה על הנדרש לצורך ביצוע משימתו הצבאית. במסמך "רוח צה"ל" המהווה את "תעודת הזהות הערכית של צה"ל, אשר ראוי שתעמוד ביסוד הפעולות של כל חייל וחיילת במסגרת צה"ל" והקובע את הרף הערכי הנדרש מחייליו, הוגדר ערך טוהר הנשק בזו הלשון:
"החייל ישתמש בנשקו ובכוחו לביצוע המשימה בלבד, אך ורק במידה הנדרשת לכך, וישמור על צלם אנוש אף בלחימה. החייל לא ישתמש בנשקו ובכוחו כדי לפגוע בבני אדם שאינם לוחמים ובשבויים, ויעשה ככל שביכולתו למנוע פגיעה בחייהם, בגופם, בכבודם וברכושם."

53. אכן, השימוש הקטלני בכוח הנשק בוצע לאחר שאותו מחבל, נקלה ושפל, פצע חייל צה"ל במהלך פיגוע דקירה, שהתקיים אך דקות ספורות קודם לירי האמור (ולכך עוד נדרש). עם זאת, להשקפתנו, גם בסיטואציות מורכבות אלו, ואולי דווקא בהן, נדרשים חיילי צה"ל להקפיד למנוע פגיעה בחיי אדם מעבר למחויב. ערך טוהר הנשק משונן על ידי החיילים השכם והערב וחשיבותו ברורה במיוחד אל מול פני האויב. חריגה מהוראות הפתיחה באש והפעלת הנשק תוך סטייה מהן, ולמטרה פסולה, עלולות לכרסם בערכי צה"ל ובהצדקה המוסרית של פעולותיו. בית המשפט העליון נדרש לפרשנות המונח "טוהר הנשק", בקובעו כי הוא מחייב את החייל ל"תודעת הריסון, האיפוק והמעצורים בשימוש בכוח הנשק כלפי האוכלוסייה האזרחית של הצד היריב וכלפי השבוי, כלפי העצור, כלפי הנחקר וכלפי כל המוחזק במשמורת הצבא" (בג"ץ 7195/08 אבו רחמה נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד סג(2) 325 (2009) (להלן: "עניין אבו רחמה"). לענייננו יפות אף קביעותיו הנוספות של בית המשפט העליון באותו עניין -
"כיבוד זכויות אדם והשמירה על כבוד האדם, גם כאשר הוא נמנה עם האויב, טבועים באופייה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. ערכים אלה צריך שימצאו את ביטוים גם באכיפת החוק הפלילי כלפי מי שהפר בהתנהגותו עקרונות אלה. אכיפה זו היא מרכיב חשוב גם בתפישת הביטחון של ישראל ובעמידה על כושרו של צה"ל ועל רמתו. ... רוחו של הצבא וצביונו המוסרי תלויים, בין היתר, בשמירה על טוהר הנשק ובהגנה על כבודו של הפרט, באשר הוא." (שם, בעמוד 374–375)

54. גם בית הדין הצבאי לערעורים נדרש להתייחס למגבלות השימוש בכוח הצבאי בכלל ובעת לחימה, בפרט, והדגיש, כי דווקא במקרים בהם נעשה השימוש בנשק כלפי האויב, יש לשמור על ערכי המוסר וטוהר הנשק:   
"... ערך 'טוהר הנשק' ברוח צה"ל מציג בבירור, ובלשון שאיננה משתמעת לשני פנים, את חובת החייל לנהוג באיפוק מרבי בעת הפעלת הכוח הצבאי המסור בידיו. ... ציווי מוסרי זה לעולם עומד. בעת יישומו, המידתיות בהפעלת הכוח הצבאי, נגזרת, כמובן, מן ההקשר הצבאי של משימת החייל וכלל נסיבות המקרה.
ערך 'טוהר הנשק' ברוח צה"ל השכיל לעגן שני כללים מרכזיים – למעשה, את שני הכללים המרכזיים – של אתיקה צבאית, בקשר להפעלת כוח בשעת לחימה. הראשון, פוזיטיבי. עניינו, במידתיות הפעלת כוח כנגד אויב, ולפיו חייל ומפקד יפעיל את הכוח המסור לידיו, כנגד אויב, אך ורק לצורך ביצוע המשימה הצבאית, ורק 'במידה הנדרשת לכך'. כל שימוש בכוח מעבר לנדרש הוא שימוש פסול, אף אם הוא מוכוון נגד אויב ולצורך ביצוע המשימה. ..." (ע/62/03 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אילין (2003) ההדגשות הוספו; ראו גם ע/66/05 סמל נ.ר. נ' התובע הצבאי הראשי (2005) (להלן: "פרשת סמל נ.ר."); ע/96/05 טור' והייב נ' התובע הצבאי הראשי (2006))
55. נשוב ונזכיר, כי "בחברה הישראלית הצבא על כל שלוחותיו הוא צבא העם. הוא מקיף את כל שדרות הציבור, וכל צעיר או צעירה המשרתים במסגרתו מקבלים נשק אישי לביצוע תפקידם" (ע"פ 10843/07 דהן נ' מדינת ישראל (2008). משכך, לסטייה מהוראות הקשורות בהפעלת הכוח עלולה להיות השפעה מכרעת על החברה בכללותה. לפיכך, לא ניתן להפריז בחשיבותה של הוקעת חריגה מנורמות אלו, לצורך עיצוב המצפן המוסרי של החברה בכללותה. יוצא אפוא, כי חריגה זו יש לבחון לא רק מהפריזמה הפנים צבאית, אלא אף בפרספקטיבה רחבה יותר שמכירה במרכזיותו של צבא ההגנה לישראל בתוככי הציבוריות הישראלית ובממשקים הקיימים ביחסי צבא – חברה.

56. מעבר לכך, חובת השמירה על טוהר הנשק אינה אך חובה מוסרית, אלא שהפרתה עלולה לפגוע במדינת ישראל ובמאמץ הביטחוני שלה (ע/153/03 סא"ל שגיא נ' התובע הצבאי הראשי, (2004):
"ללחימה הנוכחית בשטחים יש שני מרכיבים – רכיב ממשי-פיזי ורכיב תודעתי. בעימות מוגבל – שהוא סכסוך מזויין, שאינו עולה כדי מלחמה כוללת – דווקא האחרון הוא שעשוי להכריע את המערכה. לפיכך, למעשים שיש בהם כדי להחליש את מלחמתו של צה"ל מן ההיבט התודעתי, יש השלכה מכרעת.
... התקשורת איננה ערכאה שיפוטית; ברם, בלחימה הנוכחית, היא מהווה זירת לחימה מרכזית ב'קרב על התודעה'. כשלון בזירה זו נזקו רב. במקרים רבים השפעתו האסטרטגית של כישלון בקרב על התודעה מאפילה על כל הישג טקטי המושג בעמל רב ותוך כדי סיכון חיי לוחמים, בזירת הלחימה. הווי אומר: לא רק [הנאשם שם] נשפט בתקשורת עקב מעשיו, אלא גם צה"ל כולו. מעשיו .. וכישלונותיו עולים, אפוא, גם כדי כשלון – של צה"ל, מפקדיו וחייליו – בזירת לחימה עיקרית, במרחב התודעה."
57. מהמקובץ לעיל עולה, כי פגיעת מעשיו של הנאשם בערכים חברתיים ראשונים במעלה, ובהם ערך קדושת החיים וערך טוהר הנשק, קשה היא.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
58. בקביעת מתחם העונש ההולם, על בית הדין להתחשב אף בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין. התרשמנו, כי בין באי כוח הצדדים היתה תמימות דעים ביחס להשפעה המקלה שיש לנסיבות אלו על קביעת מתחם העונש ההולם.

59. על האירוע שבו עסקינן פירטנו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין, ולפיכך נפרט להלן את הנסיבות הרלבנטיות לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, בענייננו.

60. ניתן למנות כנסיבות מקלות מספר שיקולים. האירוע בכללותו התרחש בזירה עוינת ומורכבת, כאשר דקות ספורות לפני ביצוע הירי התרחש בזירה פיגוע, שבו נטלו חלק שני מחבלים שהחזיקו בסכינים וביקשו באמצעותם לקטול את חייהם של חיילי צה"ל שביצעו משימת שמירה ובידוק בעמדה. יוצא אפוא, כי האיום שנשקף מהמחבלים בשלב מוקדם יותר, לא היה בגדר איום ערטילאי, אלא איום ממשי, שעה שאלו הוציאו את כוונתם אל הפועל ולמרבה הצער, אף הצליחו לפצוע חייל צה"ל וזאת בתקופה שבה נאלצו כוחות הצבא להתמודד עם גל טרור. לכך יש להוסיף, כי לגבי תא השטח הרלוונטי, אף עמדה ברקע התרעה מודיעינית קונקרטית לביצוע פיגוע. אמנם קבענו, כי הנאשם ביצע את הירי שעה שלא נשקפה עוד סכנה מהמחבל. יחד עם זאת, התשתית הראייתית שהובאה בפנינו לא לימדה באופן חד משמעי אודות הרגע המדויק שבו גמלה בלבו של הנאשם ההחלטה לבצע את הירי שהוביל למותו של המחבל, ובעניין זה מקבלים אנו את עמדת התביעה הצבאית, ממנה עולה, כי יש להניח לטובת הנאשם, כי זו התגבשה זמן מועט טרם הירי, ומבלי שהירי בוצע לאחר תכנון מוקדם. עוד ראינו לתת משקל לעובדה, כי האירוע האמור, הוא אירוע "האמת" המבצעי הראשון שבו נטל הנאשם חלק. לכך מצטרפת העובדה כי עבור הנאשם זהו המקרה הראשון, שבו הוא נדרש לטפל בפציעה של חייל, חברו ליחידה, בנסיבות מבצעיות. אין גם להתעלם מכך, כי במהלך ביצוע הירי, היתה הזירה פעילה והאירוע המבצעי טרם הגיע לכלל סיום. בזירה נכחו הן כוחות צבאיים, הן כוחות הצלה "אזרחיים" והן אזרחים, ובמקום נשמעו קריאות באשר לסכנה שנשקפה מהמחבל. אמנם קבענו, כי לא היה באותן קריאות כדי להשליך על כנות טענת הטעות במצב הדברים, אותה העלה הנאשם. יחד עם זאת, אין לכחד, כי האווירה הכוללת בזירה, במסגרתה פעל הנאשם, היתה מורכבת ומתוחה, ואף לכך יש לתת משקל מה במלאכת גזירת הדין.   

61. הנסיבות שעליהן עמדנו לעיל, הוכרו בפסיקת בית המשפט העליון, כשיקולים בני משקל לצורך בחינת פליליות המעשה. נקבע כי -   
"אל לנו לבחון את פעולותיהם של אנשי כוחות הביטחון במצבי לחימה, בגדרם נשקף סיכון ממשי לחייהם ולשלומם, באופן תלוש מהסיטואציה המיוחדת בה הם פעלו. יפים, לעניין זה, דברי הנשיא א' ברק בע"א 5604/94 אוסמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 498 (2004):

'כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילים של החלופות והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל"תנאי מעבדה" ' (שם, בפסקה 12 לפסק דינו של הנשיא ברק)

עוד יש להזכיר, כי בית משפט זה קבע, לא אחת, כי יש להותיר "מרווח טעות" לשוטרים ולחיילים הפועלים בתנאי קרב, או במסגרת פעילות מבצעית. הטעם לעמדה זו, נעוץ בתובנה לפיה 'ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע' (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל [פורסם בנבו] (7.3.1999), בפסקה 5 לפסק הדין). עוד ראוי להביא מדבריו של השופט א' א' לוי ברע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה [פורסם בנבו] (24.09.09) (להלן: עניין אגבריה), שם נאמר כי: 'אף אם הייתי סבור – ואיני סבור כך – כי החיילים שגו בהפעלתו של נוהל מעצר חשוד, דומה כי טעות זו, בנסיבותיו הפרטניות של המקרה דנן, נכנסת לגדר מתחם שיקול הדעת אותו יש להעניק לחייל המתמודד במצבי אמת בשטח' (שם, בפסקה 9 לפסק הדין)." (בג"ץ 143/12 ג'ילאני נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (2014))

62. אמנם בענייננו, דחינו את טענת הטעות וקבענו במסגרת הכרעת הדין, כי קיימת הצדקה להעמדתו של הנאשם לדין פלילי. לצד זאת, יש עדין מקום ליתן משקל מהותי לשיקולים אלו במסגרת גזר הדין. לפיכך, נשוב ונציין, כי לא נעלמו מעניינו הנסיבות המבצעיות שבמסגרתן התרחש האירוע מושא גזר הדין, כפי שאלו פורטו לעיל (וראו ע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (2006), פסקה 63, והשוו פרשת סמל נ.ר., פסקה 9).  

63. כאמור, טענה ההגנה, כי יש להתחשב בעת בחינת נסיבות ביצוע העבירה, אף באופן הלקוי בו נוהלה הזירה על ידי הדרג הפיקודי במקום, ובכלל זה העובדה כי לא ניתנו פקודות קונקרטיות לנאשם באשר לאופן הפעולה המצופה ממנו. טענות אלו עלו על ידי ההגנה, אף בשלב בירור האשמה. במסגרת פרשת ההוכחות, נחשפנו באופן חלקי לפעולות שביצעו המפקדים שנכחו בזירת האירוע, ובכללם המ"פ והמ"מ וזאת במגבלת המותר נוכח קיומו של תחקיר מבצעי, שתוכנו חסוי מפני בית הדין. בין היתר, נחשפנו לכך, כי המ"פ ננזף בשל אופן ניהול הזירה במהלך האירוע. יחד עם זאת, לא הונחה בפנינו תשתית ראייתית המבססת קשר כלשהו בין ההתנהלות, אותה מייחסת ההגנה לדרג הפיקודי בשטח, לבין ההחלטה של הנאשם לירות במחבל. נוכח האמור, גם אם יש אמת בטענת ההגנה בדבר התנהלות הנטענת של המפקדים, הרי שבנסיבות אלו, אין לתת לה משקל ממשי, ולא בכדי לא מצאנו לעסוק בכך בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. לצד זאת, אין מחלוקת, כי במהלך האירוע, הנאשם לא קיבל פקודות סדורות, באשר לאופן ההתנהלות המצופה ממנו. נוכח כך ובשל מורכבות האירוע ומידת הניסיון המבצעי שיש לייחס לו, מצאנו להתחשב בכך במידת מה, בשלב זה של ההליך.

64. מנגד, יש לתת את הדעת לכך, שהנאשם גרם למותו של המחבל, מבלי שהיתה לכך כל הצדקה ותוך חריגה מהוראות הפתיחה באש, ומתוך כוונה לגרום למוות זה, בשל מעשיו הנפשעים הקודמים של המחבל. בנסיבות אלו, הרי שהנזק שנגרם מביצוע העבירה הוא החמור האפשרי. בהכרעת הדין, אף קבענו, כי הנאשם הבין היטב את משמעות מעשיו ואף כיוון אליהם.

מדיניות הענישה הנהוגה
65. בהתאם למצוות המחוקק, לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, על בית הדין לבחון גם את מדיניות הענישה הנהוגה. בכל הנוגע לעבירות הריגה, שמבטאת מנעד רחב של התנהגויות, המקיימות את יסודותיה, הרי שמלאכה זו היא קשה. בענייננו, משהמדובר אף בנסיבות מבצעיות ייחודיות, קשה המלאכה שבעתיים. עמד על כך בית המשפט העליון בציינו כי -
"עבירת ההריגה מכסה כידוע את התחום הרחב מאוד של מעשי הקטילה שמעבר לרף עבירת גרימת המוות ברשלנות (לפי סעיף 304) ומתחת לעבירת הרצח (לפי סעיף 300). מידת עונשו של המורשע בעבירה זו תיקבע בראש וראשונה מתוך מכלול הנסיבות המיוחדות לאותו האירוע.
נקודת המוצא בקביעת עונשו של המורשע בהריגה תהיה בראש וראשונה בחומרה היתרה הנודעת למעשה אלימות שתוצאתו בקטילת חיי אדם"
(ע"פ 3769/06 בן שמחון נ' מדינת ישראל (2007))
 
66. במסגרת הסיכומים לעניין העונש, הפנו הצדדים, כל אחד על פי שיטתו, לפסקי דין מהם נתבקשנו להקיש לעניין עונשו של הנאשם. נעיר כבר עתה, כי נדרש להלן, אך לפסקי דין העוסקים באירועים שנסיבותיהם דומות והם בעיקרם בעלי אופי מבצעי.

67. התביעה הצבאית הציגה בפנינו את פסקי הדין הבאים:
א. ע"פ 8133/09 מזרחי נ' מדינת ישראל (2010) (להלן: "עניין מזרחי"). הנאשם, בלש במשטרת ישראל, ביצע פעילות שיטורית, במהלכה ניסה המנוח לדוקרו באמצעות מברג ונכנס מיד לאחר מכן לרכב. הנאשם ניפץ באמצעות אקדחו את שמשת חלון הנהג. אז ניסה המנוח להימלט באמצעות הרכב ובתוך כך פגע פגיעה קלה בנאשם, אשר בתגובה ירה לעבר ראשו והרגו. הנאשם הורשע בעבירה שעניינה הריגה, ונידון ל- 30 חודשי מאסר בפועל. לדידה של התביעה הצבאית, עניינו של מזרחי, פחות בחומרתו מעניינו של הנאשם, נוכח קביעות בית המשפט העליון אשר הניח לטובת מזרחי, כי חש "בסיכון מסוים מצדו של המנוח", וכן כי מדובר בירי שבוצע לאחר ניסיון תקיפתו שלו על ידי המנוח. נסיבות מקלות אלו, נטען, אינן מתקיימות בעניינו של הנאשם;
ב. ע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (2006). הנאשם, עבד כמאבטח חמוש בבית ספר. ביום האירוע התעמת עם טכנאי מזגנים אשר סירב להזדהות בפני הנאשם ונכנס, תוך הפעלת כוח, למתחם. בין השניים פרץ ויכוח שכלל איומים ובהמשך התפתחה קטטה שבמהלכה שלף הנאשם את אקדחו, דרך אותו ואיים בו על המנוח. כל אלו, כמו-גם יריית אזהרה שביצע הנאשם לאוויר, לא היה בהם כדי לעצור את המנוח מלהתקדם לעבר בניין בית הספר. הנאשם רדף אחרי המנוח וכאשר האחרון הסתובב לעברו, ירה הנאשם לכיוונו ופגע בחזהו. מאוחר יותר ירה ירייה נוספת לעבר ראשו של המנוח וכתוצאה ממנה נגרם מותו. הנאשם הורשע בעבירה שעניינה הריגה. בית המשפט העליון קיבל את ערעור הנאשם והעמידו על 5 שנות מאסר בפועל. לדידה של התביעה, גם נסיבותיו של אלטגאוז קלות מנסיבות עניינו של הנאשם, שכן בית המשפט העליון קבע באותו עניין, כי הוא פעל מתוך רצון לבצע את תפקידו כלפי מי שנחשד כמחבל, ולא כנקמה או מחמת זעם;
ג. ע/96/05 טור' והייב נ' התובע הצבאי הראשי (2006). הנאשם, לוחם בגדוד הסיור המדברי, ירה באזרח בריטי ששהה ברפיח בסמוך לציר "פילדלפי", ללא הצדקה מבצעית, וגרם למותו. הנאשם הורשע בביצוע מספר עבירות וביניהן הריגה, שבגינה נידון ל- 7 שנות מאסר בפועל. התביעה הצבאית הטעימה בטיעוניה, כי עניינו של והייב חמור מזה של הנאשם, בהינתן כי לא קדם לירי פיגוע ולא עמדו ברקע נסיבות מבצעיות;
ד. תפ"ח (חיפה) 4256-06-11 מדינת ישראל נ' בחוס ואח' (2013). המדובר בפרשה שבמסגרתה הורשעו מספר מעורבים בעבירה שעניינה ניסיון להריגה ותקיפת שוטרים. התביעה הצבאית ציינה כי עניינם של המעורבים קל מעניינו של הנאשם, הן לאור סעיף ההרשעה והן לאור העובדה כי גזר הדין ניתן בחלוף 8 שנים ממועד האירוע. על שלושה מהנאשמים הוטלו 24 חודשי מאסר בפועל ועל נאשם נוסף הוטלו 20 חודשי מאסר בפועל. 

68. ההגנה הציגה בפנינו את פסקי הדין הבאים:
א. מטכ"ל (מחוזי) 816/10 התובע הצבאי נ' סמ"ר ס.ח. (2012). כתב האישום המקורי ייחס לנאשם, ששירת כלוחם, עבירה של הריגה בגין ירי לעבר אדם שהתקדם לעבר כוחות צה"ל, כחלק מקבוצה, שאחד מחבריה הרים דגל לבן, וזאת בזמן לחימה במבצע "עופרת יצוקה", ברצועת עזה. בעקבות קשיים ראייתיים ממשיים להוכיח את הקשר הסיבתי בין הירי לבין תוצאת מותו של אותו אדם, בהעדר זיהויו, ולאור פגיעה ממשית בהגנת הנאשם ובהגינות ההליך, וזאת נוכח העדר יכולת לעשות שימוש בממצאי תחקיר מבצעי באותו עניין, הציגו באי כוח הצדדים הסדר טיעון, במסגרתו תוקן כתב האישום לעבירה שעניינה שימוש בלתי חוקי בנשק. הצדדים עתרו במשותף להשתת עונש של 45 ימי מאסר לריצוי בפועל;
ב. ע"פ 6454/03 טדסה נ' מדינת ישראל (2004) (לעיוננו הוגש גזר הדין של ביהמ"ש המחוזי - ת"פ (י-ם) 3059/02). הנאשם, ששימש כמאבטח בבנק, ירה בלקוח אשר ניסה להיכנס לבנק לאחר שעת הסגירה ותוך עימות עמו. בית המשפט העליון הניח לטובת הנאשם, כי כתוצאה מהעימות חש שנשקפת לו ולחברו המאבטח, סכנת פגיעה מוחשית מידי המנוח. עם זאת נקבע, כי היה עליו לנקוט באמצעי סביר יותר למיגור הסכנה, כגון ירי לעבר הרגלים. הרשעתו בעבירה שעניינה הריגה נותרה על כנה וכך גם העונש שנגזר - 24 חודשי מאסר בפועל;
ג. ע/222/88 טור' ידיד נ' התובע הצבאי הראשי (1989). במהלך פעילות לפיזור הפגנה בכפר בידו, לקח הנאשם חלק במרדף אחר מי שהשתתף בהתפרעות, כדי לעֹצרו. במהלך המרדף כשל הפלסטיני ונפל ארצה. אז ירה הנאשם רימון עם קליעי גומי, לעבר ראשו, מטווח קצר ובעת שלא נשקפה מהמנוח סכנה וגרם למותו. בגין עבירה שעניינה הריגה הושתו על הנאשם 21 חודשי מאסר בפועל;
ד. עורף (מחוזי) 37/13 התובע הצבאי נ' סמ"ר מ.מ. (2013). הנאשם, לוחם, הורשע, על פי הודאתו, בעבירה שעניינה גרימת מוות ברשלנות. במהלך סיור בגזרת דרום הר חברון, נתקל הכוח הצבאי בקבוצה של כ- 20 פלסטינים שחדרו דרך פרצה בגדר לתוככי ישראל. הכוח הניח שמדובר בשוהים בלתי חוקיים "תמימים". המ"פ והנאשם צעקו לעבר הפלסטינים ואלו החלו לנוס. אז ירה המ"פ ארבעה כדורים באוויר. במקביל, ירה הנאשם כדור אחד מנשקו לאזור "ברך ומטה" של המנוח. הקליע פגע במותנו וגרם למותו. באי כוח הצדדים הציגו בפני בית הדין הסדר טווחים (3 עד 9 חודשים). על הנאשם הושתו 7 חודשי מאסר לריצוי בפועל;
ה. ת"פ (ת"א) 40182/07 מדינת ישראל נ' תומר (2008). הנאשם, חייל מג"ב, הוצב לשמור על שוהים בלתי חוקיים, אשר אותרו בפעילות שגרתית ביפו. הנאשם דרך את נשקו שהונח על כתפו ב"הצלב" וכוון אל המנוח. בהיסח הדעת, תוך כדי הדריכה, לחץ על ההדק והקליע שנורה פגע בצווארו של המנוח וגרם למותו. הנאשם הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של הריגה. בית המשפט התחשב בחוסר ניסיונו המבצעי של הנאשם, בהיותו טירון, באבחונו כמי שנתון במצב פוסט טראומטי חרדתי קשה, מאז האירוע, בנסיבותיו האישיות המורכבות ובעיקר בכך שפעולתו של הנאשם ניצבת על דרגת הפזיזות הקלה ביותר, קלות דעת. על הנאשם נגזרה שנת מאסר בפועל. 
  
69. כן ראינו לציין, את פסק הדין בפרשת סמל נ.ר., הנאשם, לוחם, שימש במועד הרלוונטי כמפקד מוצב באזור רפיח. במקום התנהל מבצע של צה"ל והתקבלה התרעה של ירי צליפה לעבר הכוחות המשתתפים במבצע ואף לעבר המוצב. הנאשם הבחין בפלסטיני עומד על אחד הגגות. חייל אחר שהתבונן עליו במשקפת הבחין כי הוא אוחז בסולם ופניו לעבר האנטנה שהוצבה על הגג. הנאשם כיוון את נשקו וירה לעבר הפלסטיני. נקבע, כי לא ניתן להוכיח במידת הוודאות בפלילים כי הפלסטיני, אשר אחז ברגלו ונפל מהסולם, נפגע כתוצאה מן הירי ולפיכך הורשע הנאשם בעבירה שעניינה חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. בית הדין הצבאי לערעורים נתן דעתו לביצוע ירי מכוון שנועד לפגוע באדם חף מפשע, ללא כל עילה. על אף התנדבותו של הנאשם לשירות צבאי "בגזרת לחימה מסוכנת, קשה, תוך התמודדות יומיומית עם האויב, בציר פילדלפי", הוחמר העונש והועמד על שתי שנות מאסר בפועל.

קביעת המתחם
70. הצבענו לעיל, על הערכים החברתיים, אשר נפגעו כתוצאה ממעשי הנאשם, לצד מידת הפגיעה הקשה בהם. פירטנו אף את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות וכן סקרנו את מדיניות הענישה הנהוגה, במקרים דומים על פי אופיים, תוך שעמדנו על ייחודיותה של עבירת ההריגה ועל קיומה של משרעת רחבה ביחס לענישה בתחום זה.

71. לאחר כל אלו, בבוא בית הדין לקבוע את מתחם העונש ההולם נתפלגו דעות השופטים.

72. כל השופטים סבורים כי נגרמה פגיעה חמורה לערך קדושת החיים ולערך טוהר הנשק, כתוצאה ממעשי הנאשם, עת ירה במחבל, אשר לא היווה סכנה לנאשם או לאחרים במועד הרלוונטי. המדובר בערכים נעלים, שצה"ל מחויב בשמירתם, לא רק לשם שמירה על חוסנו המוסרי והערכי, אלא, ובעיקר משום שאלמלא אלו, ייחלש כוחו של צה"ל פנימה וכן ייחלש מעמדו התדמיתי כצבא מוסרי, באופן שיאפיל על כל הישג מבצעי וטקטי. לפיכך, אין מחלוקת, כי רק צבא מוסרי וערכי הינו צבא חזק היכול לאויביו. עם זאת, רוב השופטים לא יכלו להתעלם, בעת קביעת מתחם העונש ההולם, ממכלול הנסיבות הייחודיות של האירוע, הקשורות בביצוע העבירה ואשר צוינו בהרחבה לעיל. כפי שפורט, המדובר באירוע המבצעי הראשון דוגמת זה בו נטל הנאשם חלק, תוך שהוא נדרש, זמן קצר עובר לירי, לטפל בפציעת חברו, כתוצאה מפיגוע דקירה, במהלכו ניסו שני מחבלים בזויים להרוג שניים מחיילי צה"ל, שעמדו על משמרתם, והכל בזירה עוינת ומורכבת, שאווירת הלחץ שררה בה, כמו-גם, צעקות אזרחים ואנשי כוחות מד"א באשר לסיכון שנשקף מהמחבל. רוב השופטים נתנו דעתם אף לכך, שמנעד הענישה בעבירות הריגה רחב הוא. כפי שפורט בסקירת מדיניות הענישה הנהוגה, קשה לאתר פסקי דין שנסיבותיהם המבצעיות דומות, ואך מובן, כי על בית הדין לשקלל את התקדימים שפורטו, תוך אבחונם, בהתאם לנסיבותיהם. כך למשל, סברו רוב השופטים, כי הנסיבות שפורטו בעניינם של מזרחי ואלטגאוז קלות מאלו שבעניינו של הנאשם, שעה שמעשי התקיפה בוצעו כלפי הנאשמים עצמם, והירי, אף שהיה אסור, בוצע ברצף הפעולות הישיר, תוך שבית המשפט הניח לטובת הנאשמים, כי חשו בסיכון שנבע מהתנהגות המנוחים. מנגד, סברו רוב השופטים, כי עניינו של הנאשם פחות בחומרתו מענינו של טדסה, שכן, על אף תחושת הסיכון הסובייקטיבית (הגם שהוכח, כי הנאשם ידע שמדובר בלקוח של הבנק), נעדר האירוע את הרקע המבצעי, המתרחש בגזרה עוינת וקשה, שעה שזמן קצר קודם לכן מתרחש פיגוע דקירה על ידי המחבל. אשר על כן, ראו רוב השופטים לקבוע את מתחם העונש ההולם, בנסיבות העניין, ולהעמידו על 18 עד 48 חודשי מאסר בפועל.

73. להשקפתו של השופט שבמיעוט, אשר סבר אף הוא, כי יש להתחשב בנסיבות הייחודיות הקשורות בביצוע העבירה, כמפורט לעיל, יש מקום ליתן משקל משמעותי יותר, בעת קביעת מתחם העונש ההולם, לערכים המוגנים שנפגעו על ידי מעשי הנאשם. לדידו של השופט שבמיעוט, עניינו של הנאשם מדגים היטב את הצורך בהדגשת הרף הערכי הגבוה אליו חיילי צה"ל צריכים לשאוף בעת ביצוע משימותיהם, אף אם המדובר בנסיבות מבצעיות מורכבות, שנאמר:
"המקרה שלפנינו אכן מעורר קושי בלתי מבוטל בבואנו לבחון את גזר הדין שהוטל על המערער, וזאת כיוון שעסקינן במקרה בו מתנגשים באופן מובהק שיקולי הגמול וההרתעה והצורך לכבד קדושת חיי אדם, אל מול השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של המערער והרקע למעשהו. יש לזכור כי המערער הורשע בעבירת הריגה ועל כן על העונש שהוטל עליו לשקף את ערך קדושת חיי האדם במשפטנו. על העונש להלום את חומרת מעשהו של המערער שבירי בלתי מוצדק גרם למותו של אדם, וזאת אף אם אותו אדם היה עבריין, שאינו מעורר אהדה יתרה. אנו רואים אף חשיבות רבה להבהיר, כי גם שוטרים העוסקים במלאכת אכיפת החוק, הנאלצים להתמודד עם מצבים קשים, כפופים להוראות החוק. על כן בבואם לאכוף את החוק עליהם לעשות כן תוך שימוש באמצעים שהחוק מעניק להם. כאמור, בפרשה שלפנינו נקבע כי המערער לא היה בסכנת חיים לא בהיבט האובייקטיבי ולא בהיבט הסובייקטיבי. הטעם לירי היה רצון למנוע הימלטותו של המנוח. עוד נקבע כי המערער פעל שלא בהתאם להוראות הפתיחה באש של המשטרה, שנועדו למצבים מן הסוג שהוא נקלע אליו. בפני המערער היו פתוחות דרכים אחרות לסכל את ניסיון ההימלטות ואילו הוא נקט באמצעי הקיצוני שלא היה נדרש בנסיבות העניין. ערים אנו לכך שהמערער היה שוטר מצטיין ומוערך וביצע את הירי מתוך דבקות במשימה, נחישות למלא את תפקידו היטב; מוכנים אנו אף להניח, כאמור, כי המערער חש בסיכון מסוים מצידו של המנוח, ויש לזכור בהקשר זה כי הירי בוצע בעקבות מרדף שביצע המערער אחר המנוח, ויתכן שאף לאחר ניסיון של המנוח לתקוף את המערער. אף נתנו דעתנו לעדויות הרבות שהובאו לבית המשפט קמא כדי ללמד על אופיו של המערער ואופי שירותו. אכן, מן הראוי לתת משקל לכך שהמערער הוא אדם שביקש לתרום לבטחון המדינה הן בשירותו הצבאי, שבמסגרתו הוכר כחייל מצטיין, והן בשירותו במשטרה. בנסיבות אלה יש בעצם ניהול ההליך הפלילי ובשינוי שחל במעמדו של המערער משוטר שפועל בנחישות לאכיפת החוק לאדם הניצב מצידו האחר של המתרס ומואשם בהפרת החוק, משום ענישה של המערער; אך בכך אין מענה הולם לתכליות הענישה." (עניין מזרחי, עמוד 678, ההדגשות הוספו)

74. השופט שבמיעוט סבור עוד, כי על צה"ל, ככל מסגרת מתוקנת, לחרוט על דגלו את הצורך בשמירתו הקפדנית של ערך קדושת החיים, הרם מכל הערכים וזאת לאור התוצאות הקשות הנלוות להפרתו ולפגיעה בו. בענייננו, כאשר קבענו בהכרעת הדין, כי הנאשם ירה לעבר המחבל מתוך כוונה לגרום למותו, על רקע מעשיו הקודמים של המחבל, הרי שקביעת מתחם העונש ההולם צריכה להלום מדרג זה של הרשעה. וכבר נקבע, כי "תופעות המתאפיינות בחומרה מופלגת מבחינת פגיעתן באמות מידה ערכיות המקובלות בציבור, מצריכות את שיבוצן בנורמה עונשית הולמת, שמידתה כמידת החומרה שבמעשה" (עניין אבו רחמה, עמוד 367). בעניין זה, אף ראוי להפנות לפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים, המתייחסים להפעלת כוח של חיילי צה"ל בתקופות לחימה:
"ערכי המוסר, אשר צריכים להיות נר לרגלי אנשי כוחות הביטחון, באו לידי ביטוי באחת הפרשות, שבה נדונה התעללות חמורה של שוטרי משמר הגבול בפלסטיניים. בהידרשו לכך הטעים בית המשפט העליון, מפי השופט חשין:

'עם ישראל מצוי עתה בתקופה קשה של חייו. אירועים שיבואו אפשר יקשו עלינו ואולי אף יקשו במאד-מאד. בתוך כל אלה מחובתנו הראשונה היא לשמור על צלם-האנוש שבנו, שארועים שסביבנו לא יפגעו בנו ובטפנו ויהפכו אותנו לחייתו-יער. אין ענייננו אך בעבירת שוד, בעבירת אלימות קשה או בעבירת סמים. ענייננו בעבירה שאם תפשה במחנה תביא להרס החברה בה חיים אנו, להתפוררות מוסדי שלטון. מה לי אסכולה מקילה מה לי אסכולה מחמירה. אם כך ייפרעו פרעות בישראל, לא תיכון ממלכה ולא תישמר מדינה' (בש"פ 2224/94 מ"י נ' שטרית ואח', פדאור 94(1)754); וראו גם בג"צ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, מג(4) 718, 735.

בשנים האחרונות באה לידי ביטוי בפסיקתנו, ההידרשות לסוגיית מגבלות הכוח הצבאי בתקופת לחימה. הדגשנו חזור והדגש את הצורך לשמור על ערכי מוסר וכבוד האדם כלפי שונא ואויב. נתנו ביטוי לכך, שחוסנו של הצבא נשען על מוסריותו; וכי מבחנו העיקרי של חוסן זה הוא בתקופות לחימה (ראו: ע/153/03 סא"ל גבע שגיא נ' התצ"ר (להלן: עניין גבע), ע/27/02 התצ"ר נ' סמל חזן וע/146/03 התצ"ר נ' רוזנר).  ציינו, כי בבוא בית הדין לבחון את חומרת מעשיו של חייל, לצורך שקילת עונשו, יש להתחשב, בין היתר, בפגיעתו "באתוס הלחימה –  במוסר ובערכי הלחימה – כפי שהתגבשו בצה"ל" (עניין גבע, בעמ' 20). אלו באים לידי ביטוי, בין היתר, במסמך הידוע כ"רוח צה"ל", הקובע את ערכיו של צה"ל ומהווה, על-פי לשונו, את "תעודת הזהות הערכית של צה"ל, אשר ראוי שתעמוד ביסוד הפעולות של כל חייל וחיילת במסגרת צה"ל" (עניין גבע, בעמ' 19, וכן ע/62/03 התצ"ר נ' סמל אילין) ... המערער קילף את ערך הטוהר מעל לנשקו, ובכך הסיר ממנו גם את כנו המוסרי. ללא שכבת המגן הערכית, שקול הנשק לכלי המשחית את מידות הצבא ואת מקור עוצמתו." (פרשת סמל נ.ר., פסקה 8).

75. נוכח כל האמור, ובשים לב לענישה הנהוגה במקרים דומים, כפי שפורט לעיל, ומתוך התחשבות בחומרת המעשים מחד ובנסיבות הייחודיות של המקרה מאידך, ראה השופט שבמיעוט לקבוע את מתחם העונש ההולם ולהעמידו על 30 עד 60 חודשי מאסר בפועל.

נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה

76. המחוקק קובע עוד, כי בגזירת העונש בתוך מתחם הענישה, רשאי בית הדין להתחשב בהתקיימות נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (סעיף 40יא לחוק העונשין).

77. כעולה מהעדויות הרבות ששמענו, עומדות לנאשם זכויות רבות, אשר מן הראוי כי יובאו במניין שיקולינו לעניין עונשו ביום פקודה. כפי שפורט, מפקדיו וחבריו של הנאשם, בעבר ובהווה, הרעיפו על הנאשם שבחים וגמרו עליו את ההלל. לפיכך, ראינו להתייחס תחילה, במניין השיקולים, להתנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה. הנאשם עשה מאמצים עילאיים על מנת להתנדב ולשרת ביחידה קרבית, כחייל וכמפקד ולסכן את חייו למען בטחונה של מדינת ישראל. עסקינן בחובש פלוגתי מקצועי, איכותי, אחראי ומסור לתפקידו, אשר לא בכדי זכה לתעודת הוקרה על הצטיינותו. כך גם נמצאנו למדים, כי הנאשם עשה כל אשר לאל ידו על מנת לסייע לחבריו ליחידה, אף מעבר לשעות הפעילות הרגילות, תוך שהתנהגותו גילמה חמלה, נדיבות ואנושיות רבה, כלפי אחרים, שגורלם שפר עליהם פחות.

78. זאת ועוד, הנאשם נתון במעצר פתוח בבסיס נחשונים מזה למעלה מעשרה חודשים. אף שאין המדובר בשלילת חרות בדמות מעצר מלא, והגם ששמענו, כי לאורך כל אותה תקופה סופקו מלוא צרכיו של הנאשם על ידי המפקדים ביחידת המעצר הפתוח, הרי שלא ניתן להמעיט בקשיים הכרוכים בשהות בתנאים שכאלו, עליהם אף עמד מפקד בסיס נחשונים הקודם, סא"ל שלו, בעדותו. משהוראת סעיף 491 לחוק השיפוט הצבאי קובעת, כי אין לנכות תקופת מעצר פתוח מתקופת העונש המוטלת על הנאשם, מצאנו בקביעת עונשו בתוככי מתחם העונש ההולם, להתחשב בפרק הזמן המשמעותי בו שהה הנאשם במעצר הפתוח (ע/109/08 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט דנילוב (2008); ע/23/04 סמל בן אבו נ' התובע הצבאי הראשי (2004); ע/137/03 סמל ישראלוב נ' התובע הצבאי הראשי (2003)). מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, שעה שהובאו בפנינו ראיות המלמדות על התנהגותו החיובית והתורמת של הנאשם גם במהלך מעצרו הפתוח.

79.  עוד התחשבנו בעובדה, כי במהלך תקופה זו, מפקדיו מחטיבת כפיר, לא פעלו לצורך ביקורו במקום מעצרו. אמנם הובאו בפנינו הסבריו של מח"ט כפיר באשר לסיבות בגינן גורמי היחידה חדלו מלהיות בקשר עם הנאשם ומשפחתו. על אף האמור, מצופה היה משרשרת הפיקוד בחטיבה, לפעול ליצירת קשר עם הנאשם ולבקרו, זאת אף אם נשמעה הטענה, כי הנאשם ומשפחתו הביעו חוסר רצון מכך.       

80. בשלב זה, נדרשים אנו להעריך אף את הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו. המדובר במי אשר זוהי לו הסתבכותו הראשונה עם רשויות החוק, שלפי הראיות אינה מאפיינת את אורחותיו ואף עומדת בסתירה של ממש לאישיותו ולשירותו הצבאי המצטיין עד לאירוע מצער זה. בנוסף, אין לשכוח, כי המדובר בכישלון חד פעמי של הנאשם. פשיטא, כי בנסיבות אלו, יש בעצם השמתו של הנאשם אל מאחורי סורג ובריח, כדי לפגוע במי אשר עד למקרה זה, חי חיים נורמטיביים, חיוביים ותורמים. כך גם למדנו מעדותו של הקב"ן, כי הנאשם נתון במצוקה מאז האירוע וניהול ההליך הפלילי כנגדו. כמו-כן, שמנו לנגד עיננו, את הנזק שנגרם אף למשפחתו של הנאשם. בהקשר זה, למדנו אודות ההידרדרות הקשה שחלה בבריאותם של הורי הנאשם, כמו-גם בבריאות דודו (ראו ס/70, ס/71, ס/72). עוד שמענו, כי הצורך לסייע למשפחה, חייב את אחות הנאשם להפסיק את לימודיה האקדמאיים, במהלך השנה האחרונה.

81. ניכר עוד, כי נגרמו לנאשם נזקים מעצם ביצוע העבירה ומהרשעתו, החורגים מגדר הנזקים המלווים הליך משפטי ככלל. בראש ובראשונה, נדרשים הנאשם ובני משפחתו להתמודד עם איומים המושמעים כלפיהם מצד גורמים עוינים וזאת בשל עצם ביצוע העבירה (ס/73 ו- ס/74). איומים מוחשיים אלו מדירים שינה מעיני המשפחה ויצריכו, מטבע הדברים, התמודדות שאיננה פשוטה (ראו ס/85).

82. לעניין הנזקים שנגרמו מהרשעתו של הנאשם, מן הראוי לשקול אף את השלכות הרישום הפלילי על הנאשם, אשר עם סיום שירותו הצבאי, יהיה מצוי על סף חייו האזרחיים, וזאת כחלק מבחינת הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון, אשר נדרש לסוגיית השלכת הרישום הפלילי, כנלווה להרשעתם של חיילים, בבג"ץ 5000/95 טור' ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פ"ד מט(5) 64, 70 – 71, (1995)):
"פגיעתו הקשה של רישום פלילי, הרובץ על שכמו של הנאשם שנים לא מעטות ומגביל את תחום עיסוקיו, כעולה מחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א- 1981(להלן - חוק המרשם הפלילי). התוצאות קשות שבעתיים כשמדובר בצעירים, אשר אך מתחילים את חייהם העצמאיים אחרי שירותם הסדיר, ובבואם למצוא את עתידם, עלולה דרכם להיחסם על-ידי הרישום הפלילי. במילים אחרות, תוצאות הלוואי של ההרשעה חמורות יותר מן העונש עצמו אשר מוטל על הנאשם."

83. ההגנה העלתה שתי טענות נוספות, להן ביקשה לתת משקל בעת גזירת דינו של הנאשם. נטען, כי לנאשם נגרם נזק רחב היקף מגינויו בפומבי, באמצעי התקשורת, זמן מועט לאחר האירוע וזאת על ידי שר הביטחון דאז, ועל ידי הרמטכ"ל ודובר צה"ל (ראו ס/88). הוטעם, כי הוקעתו הפומבית מהווה משום ענישה המחייבת התחשבות בעת גזירת הדין. טענה זו מוקשית בענייננו, וראינו להקדים לדיון בה שתי הערות.

84. תחילה נציין, כי לא ירדנו לסוף דעתה של ההגנה, אשר היא זו שביקשה להסיר את צו איסור הפרסום מעל פרטיו המזהים של הנאשם. הסבריה של ההגנה לעניין זה לא הניחו את דעתנו ונעדר מהם ההיגיון. בנוסף, אישרה ההגנה, שקובץ הפרסומים התקשורתיים, שהונח בפנינו, היה חלקי בלבד והכיל אך פרסומים שליליים נגד הנאשם. במצב דברים זה, מתחייבת המסקנה, כי מקבץ זה לא משקף את כלל ההתבטאויות שפורסמו בעניינו של הנאשם.

85. חרף הערות אלו, לאחר בחינת הפרסומים שהניחה ההגנה בפנינו, נמצאנו למדים, כי אכן בסמוך לאחר האירוע, השמיעו שר הביטחון דאז, הרמטכ"ל ודובר צה"ל, התבטאויות שכללו הבעת דעה נחרצת, באשר למשמעות הניבטת ממעשיו של הנאשם ולפגם הערכי שדבק בהם. בשלב זה חקירת מצ"ח ביחס לאירוע הייתה בראשיתה. לא יכולה להיות מחלוקת, כי הדרג הצבאי הבכיר רשאי, ולעתים אף חייב, להביע עמדה ברורה ומידית ביחס לנושאים המצויים על סדר היום. אולם, כשמדובר בנושאים הנתונים תחת חקירה פלילית, ראוי להמתין עד להתבהרות התמונה העובדתית העולה מן החקירה, וככל שקיימת נחיצות להשמעת אמירה פיקודית בשלב כה מוקדם - אזי למתן את האמירה ולסייג אותה באשר לתוצאת החקירה. אלא שקביעה זו כוחה יפה לשיטתנו, ביחס לכל התבטאות שמושמעת, ובכלל זאת, גם על ידי נבחרי הציבור, לרבות הבכירים שבהם, ביחס להליכים המתנהלים לפני הערכאה השיפוטית. אומנם ביושבם בדין, אין לשופטים מרות זולת מרות הדין, ועדיין להתבטאויות המושמעות מפי בכירי הציבור יש השלכה רחבה מאוד על עמדות הציבור ועל אימון הציבור ברשות השופטת. כיבוד עקרון הפרדת הרשויות מחייב אפוא להתבטא בריסון ובזהירות ביחס לעניינים התלויים ועומדים לפני בית המשפט, והפרת חובה זו עלולה לפגוע פגיעה קשה בעקרונות שעליהם מושתת המשטר הדמוקרטי במדינת ישראל.

86. משאמרנו זאת, ברי, כי תיוגם של מעשי הנאשם, כמעשים הנוגדים את ערכי צה"ל בטרם מוצתה החקירה, עלולים היו לפגוע בו. סברנו, כי די בכך, כדי שעניין זה יצדיק התחשבות מסוימת בקביעת העונש, אף אם לא הוכחה פגיעה שכזו בשלב בירור האשמה.

87. כאמור עוד, העלתה ההגנה טענה מן הצדק, שלפיה, לאחר מתן הכרעת הדין, פעלו מפקדים בכירים בצבא וביניהם הרמטכ"ל, ראש אכ"א, אלוף פיקוד מרכז ועוזר הרמטכ"ל, על מנת להשפיע על אביו של הנאשם להחליף את צוות ההגנה, ולשכנעו להגיע לעסקת טיעון, אשר תכלול את הסכמתו שלא להגיש ערעור על הכרעת הדין ובתמורה יעידו מפקדים בכירים לטובת הנאשם במסגרת ישיבת הטיעונים לעונש. נטען, כי מעשים אלו, מצד רשויות הצבא, מצדיקים הקלה משמעותית בעונשו של הנאשם (באשר ליחסי הגומלין בין שיקולי צדק לקביעת העונש ראו ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (2009); ע/124/10 סמ"ר מוראד נ' התובע הצבאי הראשי (2010)). התשתית הראייתית בעניין זה פורטה לעיל. לאחר ששמענו באריכות את העדויות הרלוונטיות לעניין זה, ועיינו בראיות שהוגשו (ס/75, ס/84 וס/85), נחה דעתנו, כי לא עלה בידי ההגנה לבסס את טענתה. ראשית, נבהיר כי ראינו לקבל את עדויותיהם של מר סופר ואל"ם חזות כמהימנות. ראיות אלו השתלבו זו עם זו ותאמו את הראיות החפציות שהוגשו. שוכנענו, כי הפגישה עם אביו של הנאשם היתה תולדה של צורך כן ואמיתי להטיב עם הנאשם ופרי יוזמתו של מר סופר. עוד הננו קובעים, כי בתכנון עצם קיומה של הפגישה, כמו-גם בתוכנה, לא היו מעורבים גורמים צבאיים אחרים, וזאת חרף הצהרתו המיותרת של מח"ט כפיר בעניין זה. אשר על כן, לא ראינו, כי יש בטענות שפורטו לעניין זה, כדי להשליך על שאלת עונשו של הנאשם.   

88. עד כאן דנו בשיקולים, שיש בהם כדי להקל בעונשו של הנאשם בתוך מתחם העונש ההולם. לצד שיקולים אלו, שומה עלינו להתחשב בכך שהנאשם בחר שלא לקחת אחריות על מעשיו, גם לאחר הרשעתו. אולם בחירתו של הנאשם לנהל את הגנתו, היא בחירה לגיטימית שאין בה כדי להצדיק החמרה בעונשו. בד בבד, יש לקבוע, כי הנאשם אינו זכאי להקלה המובנית בחוק, השמורה לאלה שהפנימו את הפסול הטמון במעשיהם ונטלו עליהם אחריות (ע"פ 8421/12 בן חיים נ' מדינת ישראל (2013) (להלן: "עניין בן חיים"); ע/31/11 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט דבח (2011)).

89. ניכר, כי חלקן הארי, ויש לומר אף המכריע, של הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, מצדיקות הקלה משמעותית בעונשו של הנאשם, בתוך מתחם העונש ההולם. נזכיר, כי זו אף היתה עתירתה של התביעה הצבאית, אם כי זאת ביחס למתחם העונש ההולם, שאליו עתרה.

90. לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות ובכלל זה את תרומתו המשמעותית של הנאשם לצבא ולמדינה כחייל לוחם, את אישיותו החיובית והיותו אדם נורמטיבי עד להסתבכותו הנוכחית, את התקופה הממושכת שבה שהה הנאשם במעצר הפתוח, את הנזקים אשר נגרמו לנאשם ולבני משפחתו כתוצאה מהפרשה בכללותה, ואת הרישום הפלילי הנלווה לעצם הרשעתו בדין, שוכנעו כל השופטים, כי יש לקבוע את העונש בספו התחתון של מתחם העונש ההולם.

91. בחנו גם, כמצוות המחוקק, האם קיימת הצדקה בנסיבות המקרה, לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם, וזאת משיקולי שיקום (סעיף 40ד לחוק העונשין). שוכנענו, פה אחד, כי לא מתקיימים טעמים כאמור, המצדיקים חריגה מהמתחם עצמו. ראשית, מן המפורט לעיל, עולה בבירור, כי עסקינן במקרה בו "מעשה העבירה ומידת אשמו של הנאשם [הם] בעלי חומרה יתרה". במצב דברים זה קבע המחוקק, כי אין לחרוג ממתחם העונש ההולם אף אם הנאשם השתקם ואף אם יש סיכוי של ממש שישתקם, אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, לאחר שבית המשפט שוכנע שהן גוברות על הצורך לקבוע את העונש במתחם העונש ההולם, בהתאם לעיקרון המנחה (סעיף 40ד(ב) לחוק העונשין). הנה כי כן, מנוסח הסעיף עולה, כי במקרים בעלי חומרה יתירה, ככלל, ייסוג השיקול השיקומי מפני אינטרס ההלימה והגמול, שלהם הבכורה. לא סברנו כי בענייננו מתקיימות נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, כאמור. שנית, גם לגופו של עניין, לא ראינו, כי קיימים בעניינו של הנאשם שיקולי שיקום המצדיקים סטייה מן המתחם. יפים בהקשר זה, קביעות בית המשפט העליון בעניין בן חיים:   
"אינני סבורה כי בשלב גזירת הדין ניתן להתעלם מהשאלה אם הנאשם נטל אחריות למעשיו או אם הוא מוסיף וכופר בהם. שיקולים בדבר לקיחת אחריות והבעת חרטה נוגעים לליבת מלאכת הענישה וקשורים בקשר הדוק למרבית שיקולי הענישה – סיכויי השיקום, הרתעת היחיד והגנה על שלום הציבור. השאלה אם הנאשם, לאחר שנמצא אשם, נוטל אחריות למעשים שבהם הורשע עומדת במרכזו של שיקול השיקום, שכן לקיחת אחריות והבעת חרטה הם קריטריונים חיוניים שבהם נעזרים בתי המשפט וקציני שירות המבחן לצורך הערכת פוטנציאל השיקום של הנאשם שלפניהם. שיקולים אלו מהווים גם אינדיקציה חשובה לצורך בהרתעת הנאשם, שהרי אי לקיחת אחריות מצידו עשויה להעיד על צורך בהרתעה קשה יותר באמצעות השתת עונש כבד יותר. כמו כן הם נוגעים לצורך בהגנה על הציבור, שכן היעדר חרטה ואי נטילת אחריות על המעשים מעידים ברוב המקרים על מסוכנות וחשש מוגבר לחזרה על המעשים בעתיד." (ההדגשה הוספה)

התוצאה

92. כאמור, ביחס לרכיב המאסר בפועל, נחלקו דעות השופטים בעת קביעת מתחם העונש ההולם. שופטי הרוב סברו, כי מתחם העונש ההולם, בנסיבותיו של תיק זה, נע בין 18 ועד 48 חודשי מאסר בפועל, בעוד שלדעת השופט שבמיעוט מתחם העונש ההולם נע בין 30 ועד 60 חודשי מאסר בפועל. כל השופטים היו מאוחדים בדעה, כי לנוכח הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, עליהן עמדנו לעיל, יש מקום להשית על הנאשם עונש המצוי בספו התחתון של המתחם. לפיכך, לו דעת השופט שבמיעוט היתה מתקבלת, היה מורה להטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל בן 30 חודשים.

93. על הנאשם נגזרים אפוא, ברוב דעות, 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל. מתקופה זו ינוכו 9 ימים בהם היה הנאשם נתון במעצר סגור.

94. כל השופטים היו תמימי דעים ביחס ליתר רכיבי הענישה. אשר על כן, פה אחד, נגזרים על הנאשם גם העונשים הבאים:
א. 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, לבל יעבור עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.
ב. 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, לבל יעבור עבירה שעניינה שימוש בלתי חוקי בנשק.
ג. נוכח הכישלון הפיקודי והערכי הגלום במעשיו של הנאשם, מורד הנאשם לדרגת טוראי.     

ניתן והודע היום, כ"ה בשבט התשע"ז, 21 בפברואר 2017,  בפומבי ובמעמד הנאשם והצדדים. זכות ערעור כחוק.