בניגוד לעמדה המושמעת ללא הרף על ידי הממשלה, מאפיין מרכזי של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הוא ריסון ולא אקטיביזם שיפוטי. אקטיביזם שיפוטי משמעותו כפולה – האחד, הרחבת תחום ה"שפיטות" המוסדית והנורמטיבית, היינו הרחבת העניינים שבית המשפט דן בהם. המשמעות השנייה היא ביקורת קפדנית יותר של בית המשפט על החלטות הרשות המבצעת. היפוכו בפסיביזם, או בשמו המעודן יותר "ריסון שיפוטי", שמשמעו נכונות נמוכה של בית המשפט העליון לבחון בפועל החלטות של הרשות המבצעת. הדבר מתבטא, בראש ובראשונה, בהימנעות מלדון לגופו של עניין, תוך שימוש נרחב בטיעוני סף כמו שיהוי, עתירה מוקדמת/מאוחרת, עתירה תיאורטית, עתירה "שאין בשלות" להכרעה בה ועוד. דרך נוספת לפסיביזם שיפוטי היא באימוץ גישה פרשנית פוזיטיביסטית, היינו היצמדות לפרשנות פורמליסטית וטכנית.
יחסית לדמוקרטיות אחרות, בית המשפט העליון של ישראל מאופיין בפסיביזם שיפוטי ניכר. מחקרים השוואתיים מוכיחים שוב ושוב כי מספר החוקים שבית המשפט פסל נמוך באופן ניכר ממה שאירע בתקופה המקבילה בדמוקרטיות אחרות שנבחנו, הן אבסולוטית והן ביחס למספר החוקים שנחקקו באותה תקופה. יתר על כן, נכונות בית המשפט העליון לבחון באופן ביקורתי סוגיות ביטחוניות, למשל בהריסות בתים או באישור מעצרים מינהליים, וסוגיות של זכויות חברתיות, למשל מימון ציבורי של תרופות וטיפולים רפואיים, היא נמוכה במיוחד.
חולשה תקרין על כל שומרי הסף
כל זה נכון לימים כתיקונם, אבל הימים האלה אינם כתיקונם. פעולות הממשלה הביאו את ישראל לסיפו של משבר ממשלי, חוקתי וחברתי חסר תקדים, שמחליש בכל יום, ממש בכל יום, את איתנותה של המדינה בכל היבט אפשרי ומקרב אותה במהירות מבהילה לסף התהום ממש.
משלוש רשויות השלטון המרכזיות נותרו שתיים בלבד, באשר הרשות המבצעת השתלטה מזמן על הכנסת, שחדלה להיות גורם בעל משקל משלו, והפכה להיות אורגן המצוי בכפיפות מלאה לממשלה השולטת בו, באמצעות משמעת קואליציונית קשוחה. הרשות השופטת, חרף הניסיונות להחלישה, נותרה המחסום האחרון מול העריצות השלטונית ההולכת ומתהווה. חולשתה או עוצמתה מקרינים ישירות על יכולתם של שומרי הסף, בראשם היועצת המשפטית לממשלה וראשי המערכת הביטחונית, למלא כראוי את שליחותם הציבורית.
היעד המרכזי של ההפיכה המשטרית הוא לסרס את המערכת המשפטית על מנת למנוע ממנה לחסום את מגמת הפיכת ישראל ממשטר דמוקרטי למשטר סמכותני, להחליף את שומרי הסף ולהטיל אימה על כל שאר המערכות, ולאפשר לראש הממשלה לנקוט צעדים כדי להתחמק ממשפטו הפלילי. אנו ברגעים מכריעים ומשמעותיים במאבק זה, ויש לזכור שלבית המשפט העליון אחריות חלקית לכך, בשל פסק דינו שאיפשר לנאשם בשחיתות ציבורית חמורה להתמנות לראש ממשלה. בית המשפט שנמנע מלהשתמש בעילת הסבירות כדי לומר את המובן מאליו – שמי שאינו כשיר להתמנות לשר לא יכול להיות ראש הממשלה – נאלץ כעת להתמודד עם קיצוץ משמעותי בסמכויותיו על ידי אותו נאשם בפלילים עצמו, שמצפצף על האיסור לפעול בניגוד עניינים שנקבע באותו פסק דין.
אנו במאבק על דמותה של ישראל, על חוסנה ולכידותה ועל יכולתה לשרוד, פשוטו כמשמעו. לבית המשפט העליון החובה לפעול כעת בנחרצות, בלא מורא ובבחירת מילים שאותן הציבור כולו יבין, כדי לעמוד בפרץ. זו חייבת להיות שעתו הגדולה של בג"ץ. זו לא עת להתפלפלויות ארכניות, ולא זמן לתמימות שוחרת טוב בנוסח It’s not done ששייך לתרבות אחרת ולעידן אחר או להסדרים עם מי שאינם מתכוונים לקיימם.
מרבים לדבר על ההשלכות החברתיות הצפויות של החלטה אפשרית של בג"ץ בדבר בטלות התיקון לחוק-יסוד: השפיטה בדבר עילת אי-הסבירות. ראש הממשלה ודובריו נמנעים במכוון מלהתחייב לכבד הכרעה שיפוטית שכזו, ויו"ר ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, חה"כ יולי אדלשטיין, אף איים שהחלטה על פסילת תוקפו של התיקון תהיה "הכרזת מלחמה". בצד כך שכבר כיום הממשלה מתעלמת מפסיקת בג"ץ, למשל במתן ההיתר לעשרות אלפי תלמידי ישיבות להמשיך בסרבנות ובהשתמטות משירות צבאי, האמירות הללו אינן אלא ניסיון להלך אימים על בג"ץ. ניתן להעריך כי כל החלטה של בג"ץ תגרור תגובה ציבורית נרחבת, בהחרפת צעדי המאבק הציבורי לשימור הדמוקרטיה או בחידוש הניסיון של הממשלה להחליש את בית-המשפט. אין זאת אלא שעל בית-המשפט להתעלם מכל רעשי הרקע הללו ולפסוק לפי הדין.
מעת לעת מוזכר בדיון הציבור ביטוי שנטבע במשפט החוקתי האמריקני בדבר "רגע חוקתי". הביטוי מוזכר בישראל בהקשר של האפשרות לכונן כעת חוקה, ובהקשר זה ספק רב אם דווקא העת הזו, של מחלוקת עזה, מתאימה להשגת ההסכמה הרחבה הנחוצה לכינון חוקה. אבל המובן המקורי שבו נטבע הביטוי הזה עוסק דווקא בבית המשפט ובפרשנות שלו של המצב השיפוטי. "רגע חוקתי" הוא זמן שבו הנסיבות המיוחדות, הצרכים הייחודיים שנוצרים, מצדיקים ואף מחייבים התאמה של הפרשנות החוקתית. בישראל, השבר הגדול שאירע בחברה הישראלית בעקבות החקיקה החד-צדדית שיזמה הממשלה לחיסול הביקורת השיפוטית, יצר "רגע חוקתי" שכזה, זמן שבו מצופה מבית-המשפט להגן על ערכי היסוד של השיטה שלנו, על ליבת הדמוקרטיה הישראלית.
>>> ברק מדינה הוא פרופ' למשפטים, שימש כרקטור האוניברסיטה העברית לשעבר, וכדיקן הפקולטה למשפטים לשעבר.
>>> אלי בכר שימש כיועץ המשפטי של שב"כ