לנוכח פסיקת בית-הדין הגבוה לצדק בהאג, ישראל מצויה בסיכון הסברתי ומשפטי. גם אם טרם הוצא נגדה הצו המאיים העיקרי, נימוקי בית הדין בהאג והצווים הנוכחיים מתקבלים כבר כעת בקהילות הבינלאומיות כהוכחה לסבירותן של טענות התביעה, מה גם שהדיון רק בראשיתו ויש לצפות לגרוע מכול, אם נירדם בשמירה.
את המשמעות הריאלית לפסיקה בהאג נראה בכתבה מאת ברק רביד, הנושאת את הכותרת: "משמעות הפסיקה בהאג: מכה מדינית ותדמיתית, שתשפיע על המשך הלחימה".
חשוב ביותר לשמוע בעניין זה גם את חוות דעתה של פרופסור טליה איינהורן, שממליצה להפסיק מיד את השתתפות ישראל במשפט בטענת חוסר סמכות, זאת בשל החלטת בית הדין לגבי סמכותו שבכך הביע דעתו כי קיימת סבירות לטענות ה"ג'נוסייד" המופנות כלפי ישראל.
לדעתי לא נכון לנקוט בעמדתה של פרופסור איינהורן, אלא יש ללמוד מאויבינו כי ההגנה הטובה ביותר היא ההתקפה. לטעמי יש להגיש מיד נגד הפלשתינאים העזתים בראשות החמאס תביעה נגדית לבית הדין בעילת ג'נוסייד, וזאת גם עשויה להתפתח כעילת הגנה מעולה.
לצורך כך יש לאחוז במספר קונספטים משפטיים חדשים וליצור מסלול חשיבה משודרג וחדש, ואף לשאול היאך אויבינו מצליחים להפתיע אותנו שוב בחשיבה יצירתית ואילו ישראל שרויה בקיבעון מחשבתי אפילו בתחום המשפט.
לכולנו ברור כי מי שאמור לעמוד לדין בטענת ה"ג'נוסייד" זה העם העזתי בראשות החמאס, אלא שתביעה וטענה זו לא הושמעו ולא הועלו על שולחן הדיונים עד עצם היום הזה.
טענת ההגנה שלנו בהאג התבססה בעיקר על המאורעות המחרידים של ה-7 באוקטובר בשל מידת אכזריותם, היקף הנרצחים ומספר החטופים. טבח ה-7 באוקטובר הציג עוצמת אכזריות מחרידה וכמות נרצחים עצומה, לרבות עריפת ראשים, פגיעה בתינוקות וחטיפת מאות אזרחים. מעשים שלא ידענו כמותם, אך בכך בלבד לא ניתן לבסס טענת ג'נוסייד.
מאורעות ה-7 באוקטובר מוכיחים את טענת ההגנה, כי דרך הלחימה בה פעלנו לאחר מכן כהגנה להתקפה האכזרית תוך מגמה נורמטיבית וטבעית לפגוע במי שפגע בנו ולמיטוט התנועה השלטת - החמאס.
לגבי כמות הנפגעים בצד העזתי, טענת ההגנה מטעמנו הינה בעיקר כי מספר הנפגעים הינו פועל יוצא של השיטה האכזרית של האויב העזתי, הנובעת בעיקר מסגנון לחימה של החמאס, המציב סביב לוחמיו כמגן אנושי חגורת הגנה של בלתי מעורבים הכוללים אזרחים עזתים מגילאים שונים, לרבות ילדים וזקנים.
אז מה פספסנו?
טענה ראשונית לתביעה ולהגנה אותה פספסנו, היא כי האויב הפלשתינאי העזתי שמונהג על-ידי ממשלת החמאס הוא זה שמנסה לבצע ג'נוסייד בישראלים עוד הרבה לפני ה-7 באוקטובר, כשביום זה הדבר הגיע לשיא השיאים.
הצלחת תביעה שכזו יכולה להביא לתביעות כספיות במיליארדים, לעיקולי כספים ולתביעות נגד שותפיה ומממניה של ה"נשקייה" של עזה, עליה נמנית קטאר ואירן, ונגד תומכיה – דרום אפריקה ותנועת ANC ("הקונגרס הלאומי האפריקאי").
על בסיס טענה זו עלינו להקדים ולהגיש תביעה נגדית נגד הפלשתינאים בעזה המונהגים על ידי החמאס, וכמובן שזו הייתה אמורה להיות גם טענת הגנה מפורשת וראשונית.
סמכות בית הדין בהאג
לטעמי, לבית הדין בהאג יש סמכות מלאה לדון בתביעה כזו, שכן הגם שישראל אינה מכירה במדינה פלשתינאית, האו"ם כן מכיר בפלשתין כצד רלוונטי לאמנה במסגרתה נתבעת גם ישראל, כאשר עזה נכללת בפלשתין שממשלתה היא החמאס.
יתרה מכך, הרי לא ניתן להעלות על הדעת שקבוצה אחת תוכל לתבוע או להעלות טענה נגד קבוצה שניה, מבלי שתינתן לקבוצה השנייה אפשרות להגיש תביעה נגדית נגד הקבוצה ראשונה. העובדה שדרום אפריקה הגישה את התביעה לטובת הפלשתינאים בעזה אינה אומרת שישראל אינה יכולה להגיש תביעה נגדית כנגד הפלשתינאים בראשות החמאס, בין אם ייוצגו בעצמם או על ידי דרום אפריקה.
סעיף 9 לאמנה קובע: "מחלוקת בין בעלי האמנה לגבי פירושה, קיומה והשימוש בה לרבות מחלוקות בעניין אחריותה של מדינה להשמדת-עם או למעשה אחר מן המעשים המנויים בסעיף 3, תובא לפני בית הדין הבין־לאומי לצדק על פי בקשתו של אחד החולקים".
מאז פינוי רצועת עזה ע"י ישראל ב-2005 מתנהלת הרצועה כמדינה עצמאית לחלוטין. החמאס נבחר בבחירות דמוקרטיות ומוסדות השלטון, הצבא, המשטרה, המשפט, החקיקה וכיוצא באלה, פועלים בה כבמדינה עצמאית.
רכיבי טענת הג'נוסייד
המרכיב הראשון והעקרוני הוא כוונה. כך עולה מסעיף 2 לאמנה, שלשונו:
"באמנה זו השמדת-עם פירושה - אחד המעשים המפורשים להלן שנעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית, באשר היא לקבוצה כזו. אלה המעשים:
- הריגת אנשים הנמנים עם הקבוצה.
- גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקבוצה.
- העמדת הקבוצה בכוונה תחילה בתנאי חיים שיש בהם כדי להביא לידי השמדתם הגופנית, כולה או מקצתה."
בדצמבר 1948 נחתמה אמנת האו"ם בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, שאושררה בינואר 1951 על ידי כלל חברות האו"ם. ישראל הצטרפה לאמנה ב-17 באוגוסט 1949 ואשררה אותה ב-9 במרץ 1951. פלשתין הסכימה ונתקבלה לאמנה כמדינה בשנת 2014.
אמנת חמאס – מחויבות לג'נוסייד
החמאס נבחר ברצועת עזה ברוב עצום בבחירות דמוקרטיות ועד היום יש בו תמיכה רבתי של העם הפלשתינאי, ובמיוחד העזתים. אמנת ארגון החמאס, בו בחרו העזתים, מדגישה את מחויבות העם הפלשתינאי לחיסול מדינת ישראל באמצעות אסטרטגיה של מאבק אלים ארוך טווח.
סעיף 6 לאמנה קובע כי תנועת ההתנגדות האסלאמית "פועלת להניף את דגל אללה על כל שעל מאדמת פלסטין". סעיף 11 מציין כי התנועה "מאמינה שאדמת פלסטין היא אדמת וקף אסלאמי [עבור] דורות של מוסלמים עד יום הדין. אסור להזניח אותה או חלק ממנה; או לוותר עליה או על חלק ממנה".
לפי סעיף 13 לאמנה, "אין פתרון לבעיה הפלסטינית אלא באמצעות הג'יהאד. באשר ליוזמות, ההצעות והוועידות הבינלאומיות, הרי הן בזבוז זמן והבל הבלים".
המסמך מתאר את חמאס כתנועת שחרור והתנגדות לאומית של פלשתין המשתרעת "מנהר הירדן במזרח ועד לים התיכון במערב".
יצוין כי האמנה הפלשתינאית מיסודו של הארגון לשחרור פלשתין (אש"ף) מעלה עקרונות דומים.
בשתי האמנות שולט העיקרון של חיסול מדינת ישראל בדרך הג'יהאד "מנהר הירדן עד הים התיכון".
כוונה: ביצוע ירי רקטי על אוכלוסייה אזרחית במטרה להרוג
מאז יצאה ישראל מרצועת עזה ב-2005 החלו העזתים בירי רקטות וטילים רבי עוצמה לעבר ישובים אזרחיים, בכוונה לפגוע ולהרוג כמה שיותר ישראלים תוך יצירת כאוס במדינה. כך, במשך 18 שנים תושבים רבים בדרום ובמרכז סובלים מפגיעות בנפש, ברכוש, מטראומות לילדים ולזקנים, ומחוסר יציבות בנוגע לעתיד.
כוונת ההרג נלמדת מעצם כיוון הירי וממספרן העצום של הרקטות שנורו (מיליונים במשך השנים). בנוסף, הטילים לא כוונו למתקנים צבאיים אלא לבתי מגורים ביישובים עירוניים.
העובדה שישראל פיתחה אמצעי התגוננות אזרחית כמו "כיפת ברזל" אינה שוללת או מפחיתה את עצם הכוונה והביצוע להשמיד. אלמלא ההתגוננות, חלק גדול מהעם היושב בציון היה (חלילה) מושמד כבר מזמן.
ביצוע: מאורעות ה-7 באוקטובר
מאורעות ה-7 באוקטובר הבהירו היטב את כוונת הג'נוסייד וביצועו במעשים מחרידים, וברצח כ-1,200 ישראלים. למעשה, מחבלי חמאס שמו להם למטרה לרצוח כל אדם שנתקלו בו, וזאת בדרכים המזוויעות ביותר שיש: עריפת ראשי תינוקות, ביתוק בטן של אישה הרה, רצח אדם לעיני משפחתו, אונס נשים, וכן זריעת אימה ופחד בישובים באמצעות צילום ופרסום מעשי הזוועה.
לשם הגדלת הסבל והכאוס, חטפו העזתים 240 אזרחים – רבים מהם זקנים, נשים, ילדים ותינוקות – כשהם מסרבים לאפשר מגע כלשהו עמם, אף לא של הצלב האדום, כשהם מסרבים להעביר רשימה מסודרת של החטופים וכשהם מסרבים להעביר להם תרופות.
אמנם מאז ילדותנו היינו אומרים, ספק בחשש ספק בבדיחות הדעת, כי "הערבים מתכוונים לזרוק אותנו לים", אבל למען האמת סברנו שזה דמיוני והזוי. חינכנו את ילדינו לכבד את שכנינו הלא יהודיים, ובוודאי שלא לשנוא אותם. למדנו בבתי הספר את השפה הערבית כדי לרקום יחסים טובים עם השכנים. יצרנו עמם קשרים בעבודה ובאקדמיה. לא רצינו לראות ולדעת שאצל שכנינו ביו"ש ובעזה המצב הפוך.
מאוחר יותר, כשנוצרו התנועות המיליטנטיות – הארגון לשחרור פלסטין ואחר כך חמאס – רצינו לראות בהן תנועות קיצוניות שתלטניות, שאינן מבטאות הלך רוח רצחני ואכזרי אצל העם הנמצא ביו"ש ובעזה.
השתרשה בישראל אבחנה מלאכותית, הן מבחינה משפטית והן ריאלית, בין החמאס לבין העזתים. החמאס נבחר להנהיג את הרצועה בבחירות דמוקרטיות בפיקוח ארה"ב וממשל בוש וישראל בראשות אריאל שרון.
אלא שלמרות התקיפות החוזרות ונשנות לאורך השנים השתהינו ולא הגשנו תביעה בעילת ג'נוסייד, הגם שטענה זו היינו אמורים להגיש כקורבן, ולא להמתין לתביעה נגדנו.
ניסיוננו להפריד בין החמאס לעזתים אינו נכון, לא משפטית ולא עניינית. כשם שבתביעה בהאג נתבעת ישראל ולא ממשלת הקואליציה, כך הגוף האחראי והנתבע חייב להיות רצועת עזה בראשות החמאס.
ההתחמקות המשפטית פועלת נגדנו
לסיכום, העזתים בחרו בהנהגת החמאס בבחירות דמוקרטיות וברוב עצום. רצועת עזה מתנהלת ומתנהגת כמדינה לכול דבר.
רוב העזתים תמכו ותומכים בחמאס ובמצע שלו – השמדת מדינת ישראל – עד היום. כך מתחנכים ילדי הפלשתינאים וכך מדברים ושואגים נציגיהם. כאשר ילד או אישה יהודיים נרצחים מחולקים ברחוב הפלשתינאי ממתקים, וכאשר נורות רקטות על יישובים יהודיים נשמעות בו שאגות השמחה. ה-7 באוקטובר הפך לחג שמחה וששון ברחוב העזתי.
מכאן שבקלות אפשר להוכיח כוונה וניסיונות אינספור להשמדת האוכלוסייה האזרחית בישראל.
אלא שנראה כי במשך שנים מתחמקת ישראל מלנהל תביעות בטריבונלים בינלאומיים. קולה לא נשמע לא בהיבט ההסברתי ולא המשפטי. למרבה הצער, מי שמתחמק מהופעה בבית משפט נראה בדרך כלל כלפי חוץ כצד ה"לא צודק" בסכסוך.
לטעמי יש לחשב מסלול מחדש במתווה המשפטי, לגבש צוות משפטי מתנדב ולהכות בכוחנו זה.
- הכותב הינו יזם האתר "פסקדין" וממובילי עורכי-הדין בארץ, העומד מאחורי בג"צ 'בבלי' ובג"צ 'ולנר'.
הכתבה באדיבות אתר המשפט הישראלי פסקדין. בהכנת הכתבה השתתפו צוות העורכים של אתר פסקדין
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין מובילים בישראל. הוא מכיל מידע כולל ומגוון בתחום המשפט. האתר מופעל באמצעות חברת "פסק דין אתרי משפט בע"מ". המידע מסופק לשירות ציבור הגולשים לשימוש פרטי ולא-מסחרי בלבד. האתר והמידע המופיע בו מוגנים על ידי חוקי זכויות יוצרים של מדינת ישראל, אמנות בינלאומיות וחוקי זכויות יוצרים של מדינות אחרות.